裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第70號民事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第70號原告己○○原告庚○○原告壬○○原告辛○○共同訴訟代理人 鄭明達 律師被告丁○○訴訟代理人 蔡淑文 律師當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國98年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）96年2月14日，經由 東森 房屋仲介公司之仲介，與訴外人乙○○、甲○○就原告所共有坐落高雄市○○區○○段第77、78、172、173、17-1地號土地（以下簡稱系爭土地），簽訂買賣契約，價金為新台幣（下同）43,071,345元。原告為履行買賣契約之移轉所有權登記義務，而將系爭土地之所有權狀、原告之印鑑證明及蓋妥渠等印鑑之空白土地登記申請書交由東森仲介公司之代書丙○○保管。嗣因吳、 田二 買受人付款遲延，原告察覺有異，申請土地謄本查閱，始知已遭乙○○、甲○○以偽造文書之方式，冒用原告名義將系爭土地設定最高限額3,000萬元之抵押權予被告。實則原告並未向被告借款，亦未同意將系爭土地充作乙○○二人向被告借款之抵押品，足認原告與被告間並無設定最高限額抵押權之合意，故系爭抵押權之設定應屬無效。被告雖辯稱原告與乙○○二人之買賣契約訂有反設定條款，且同意被告持系爭土地融資貸款2,153萬5,
670元，足認原告同意系爭抵押權之設定，縱使原告確未同意，亦應負表見代理之授權人責任云云。惟所謂反設定條款，係指出賣人為擔保買受人於取得所有權移轉登記前，所支付之價金之日後受償權利，而約定將買賣標的物設定抵押權與買受人之謂，並非出賣人同意設定抵押權予買受人以外之其他債權人，且系爭契約書第9條所定之融資貸款，係指向銀行融資之意，並非私人間之借貸，更何況代書丙○○並無設定抵押權之特別代理權，此為被告所明知，故被告上開辯稱不足採信。至於被告所支付原告之款項，係受乙○○等人指示交付原告之買賣價金之一部分，並非被告借款予原告。
故原告與被告間既無設定抵押權之合意，而系爭土地上被告抵押權之存在妨害原告之所有權能，原告自得本於所有權之權能及民法第767條之規定，提起本訴，聲明：（一）確認被告就原告共同所有，坐落高雄市○○區○○段77、78、17
2、173及173-1等5筆土地，於高雄市三民地政事務所以三專字第018800號收件，96年3月14日所為設定登記共同擔保債權總金額三千萬元之抵押權及其所共同擔保之債權不存在。（二）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告與訴外人乙○○等人就系爭土地成立買賣契約後，於契約書第9條及第13條約定同意乙○○融資貸款以支付買賣價金，並同意反設定予乙○○或其指定之人。被告因信任上開契約約定，而借款予乙○○等人，並依乙○○指示，將系爭借款中之2千餘萬元，分次匯付予原告或原告指定之人，且系爭土地之抵押權設定，第三人乙○○亦同列為債務人，此與一般反設定，將買方即乙○○約定為抵押權人之實務不同，應為原告所委任之代書丙○○所明知，且被告設定系爭抵押權之文件，亦係取自原告之代理人丙○○，縱使原告確無提供系爭土地設定物上抵押權以擔保乙○○向被告之借款之意，但被告所委託之代書曾至東森房屋仲介公司與乙○○等人洽談借款事宜，原告之代理人與仲介人亦均在場知悉借款一事，且事後又同至戶政事務所配合抵押權之設定，顯見原告交付過戶等上開文件予其代理人之行為及代理人於設定過程中配合設定抵押權之行為，均足以構成使被告相信原告同意設定抵押權之表見代理，原告自應負表見代理之本人責任，從而原告之請求為無理由，爰答辯聲明：原告之訴應予駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於96年2月14日與訴外人乙○○、甲○○簽訂系爭買賣契約書，將渠等所有之系爭土地以4,3071,345元出售予乙○○二人。
（二）原告於訂約後，將系爭土地之所有權狀、原告之印鑑證明書及預先蓋妥原告印鑑之空白土地登記申請書交付仲介公司委派之代書丙○○。
（三）系爭土地現仍登記為原告所有，並於96年3月14日以原告等人及乙○○為債務人名義，共同設定債權額3千萬元之抵押權予被告，現由被告持拍賣抵押物裁定聲請本院民事執行處拍賣系爭土地，案號為97年度司執字第73442號。
四、爭執要旨：原告將系爭設定抵押權之文件交付其代書丙○○，並由代書丙○○交付上開文件供被告設定抵押權之行為，是否構成表見代理，應負本人之授權責任？
五、本院之判斷：
（一）按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」、「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」，民法第169條、第107條分別定有明文。
（二）經查：
1、原告於與乙○○等人簽訂系爭買賣契約書後，即將系爭過戶文件交付仲介公司委派之代書丙○○保管，以便履行系爭買賣契約書所載之出賣人義務，此業經證人丙○○證述在卷，且為兩造所不爭執，足認證人丙○○確係原告履行系爭買賣契約之代理人。
2、又查，系爭買賣契約書第4條約定：「本件產權之移轉登記、他項權利設定及塗銷登記等由甲乙雙方共同委託之地政士辦理之」等語，足認原告確有將他項權利設定登記（指抵押權之」之權限，特別授權予代書丙○○。原告主張丙○○無辦理系爭土地抵押權登記之特別代理權與契約規定不符，不足採信。
3、又查，系爭買賣契約書於第9條約定買方得預定貸款00000000元作為支付第4期尾款之融資，且於第13條復約定：
本買賣標的物上現仍有未保存登記之建物平房○○○區○○○○街○○巷○○號）由乙方自行拆除，約4/20。其拆除費用由東森負擔。拆除登記由乙方負擔。賣方同意以總價五成反設定予買方指定人等語，足見原告確實同意乙○○等人得請求辦理反設定之抵押權登記予其指定之人。原告雖辯稱未同意簽訂反設定條款，此為代書丙○○所擅自加註之條款云云，惟證人丙○○已到庭證稱原告確實有同意反設定條款，僅因出賣人眾多，部份出賣人於未及註明反設定條款前即已離去，而未於契約上載明，至於後離去之出賣人即有該約定等語，足認原告辯稱未約定反設定條款云云，與事實不符，不足採信。
4、又查，證人 王寶貴 （即被告委任之代書）於97年12月11日到庭證稱：「丙○○於96年3月14日在高雄市三民地政事務所當場將抵押文件交付予伊辦理，現場尚有戊○○、 李天香 、丙○○、乙○○、甲○○等人。且當初要借款時，就有跟丙○○說要債權人指定之代書辦理這個設定，並於
96年3月13日在東森房屋店裡告訴丙○○被告係貸款之抵押權人，當天因資料不齊全，而約定隔天交文件。3月13日日在場的有戊○○還有李天香、丙○○也有在場。這件事在三月六日的時候他們都知道這件事，因為乙○○除了向原告買本案的土地之外，也向其他人買土地，另筆土地的貸款也是向丁○○借的，比本案的土地更早辦理貸款，及設定，代理人也是戊○○、丙○○等人，所以在本筆土地的時候，他們也知道丁○○是抵押貸款人。」、「（法官問：設定抵押權之前有無無過原告的意思？）沒有。因為我們接觸不到原告，但是丙○○等人持有原告的所有權狀、印鑑證明還有用印好的抵押權設定契約書及身分證影本戶籍謄本，所以我們認為他們是有經過授權的代理人。我們主要是相信他們是東森房屋的特約代書，應該是有品牌的公司，代書應該沒有問題。」、「（法官問：為何尾款沒有直接付給原告？）我們是直接付給借款人，因為借款人說付款明細向東森房屋戊○○聯絡她會指示如何付款，因為我們匯款的帳戶金額都是戊○○傳真給我的。（庭呈傳真稿）此傳真稿裡面全部都是要付的金額及對象。」等語，核與介紹本件借款之證人 黃昶明 於同日證稱：「（法官問：東森房屋的員工跟代書戊○○、李天香、丙○○是否知道乙○○、甲○○二人借款？）知道，本件是經過 吳秋霞 和 陳和章 還有 謝清吉 介紹的，我和謝清吉到東森房屋時，是要確認乙○○和甲○○是否有付一成的定金給東森房屋，如果有我們才會做，如果沒有我們不會做借款，結果我們有看買賣合約書確定已付一成款項，因為我們要借錢給乙○○和甲○○所以東森房屋才給我們看，所以戊○○、丙○○還有李天香都知道丁○○是金主。」、「（法官問：如何介紹王寶貴給丙○○等人？）介紹王寶貴是我們金主的代書。」等語相符，且證人丙○○亦不否認當日證人黃昶明、王寶貴及乙○○等均在場，足認證人王寶貴、黃昶明知上開證言堪以採信。證人丙○○證稱其以為上開證人均為買受人之合夥人一節，係卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，原告於系爭土地之買賣契約書約定，同意將系爭土地反設定抵押權予乙○○、甲○○二人或其指定之人，又同意乙○○持系爭土地辦理融資貸款，且其代理人丙○○、戊○○等人復多次於被告與乙○○洽談借款事宜、查證契約書真偽、訂金交付程序等之場合在場，並於地政事務所配合被告交付設定抵押權所需之相關文件與登記申請書予被告所委任之代書王寶貴辦理抵押權設定，且於設定後，由戊○○傳真被告應匯款對象之名冊，由被告依約定匯款原告指定之買賣價金受款人而完成付款手續，足認原告之上開行為，足以使買賣契約之第三人即被告，誤信原告同意授權丙○○等人辦理抵押權登記予被告，以擔保被告對系爭土地買受人乙○○、甲○○之融資債權，故依民法第169條之規定，應負本人之授權人責任，從而原告代理人丙○○代理原告設定抵押權予被告之行為應生有效代理之效力，從而原告請求確認被告就原告共同所有，坐落高雄市○○區○○段77、78、172、173及173-1等5筆土地，於高雄市三民地政事務所以三專字第018800號收件，96年3月14日所為設定登記共同擔保債權總金額三千萬元之抵押權及其所共同擔保之債權不存在及請求塗銷被告就前項抵押權之設定，均無理由，應予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月21日
民事鳳山分庭法官吳文婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年7月24日
書記官林仕興