臺灣高等法院110年度重上更一字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年重上更一字第48號刑事判決

裁判日期：民國111年04月07日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決110年度重上更一字第48號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告林泓嶸指定辯護人邱陳律律師(義務辯護人)被告 陳露 選任辯護人 李佳璋 律師
劉上銘 律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度重訴字第21號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18349號、105年度 少連 偵字第160號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○(原名 林柏昌 )、乙○部分，均撤銷。
甲○○成年人共同對少年犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾肆年。
乙○成年人與少年共同對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○（原名林柏昌）、乙○原為男女朋友；少年葉Ｏ榮（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，案發時16歲，業經原審少年法庭以106年度少護字第366號裁定交付保護管束）為乙○之表弟；己○○（經本院以109年度上訴字第1168號判決判處罪刑確定，通緝中）為甲○○、乙○之友人；庚○○（由原審通緝中）為己○○之兄；戊○○（經本院以109年度上訴字第1168號判決判處罪刑確定，通緝中）為己○○、庚○○之友人；「 阿勇 」（真實姓名、年籍資料不詳之成年男子）為戊○○之友人。
二、緣葉Ｏ榮與少年李Ｏ祖（真實姓名年籍詳卷，89年10月生，案發時15歲）前於105年6、7月間因毒品糾紛產生爭執，並由甲○○、己○○居中協調、排解誤會，惟雙方並未因此化解心結，少年李Ｏ祖仍在外放話要「處理」葉Ｏ榮，並透過友人聯繫葉Ｏ榮，稱要相約見面聊天，葉Ｏ榮認為李Ｏ祖僅係假意邀約，實則不懷好意、欲藉機傷害葉Ｏ榮。嗣於105年7月21日晚間，乙○與 林泓榮 、己○○一同在新北市萬里區渡假，己○○接獲其他友人詢問是否認識葉Ｏ榮，表示聽聞有人要去「處理」葉Ｏ榮，在場之乙○、甲○○即獲悉此事，適葉Ｏ榮與乙○聯繫，葉Ｏ榮以撥打電話、傳送臉書訊息之方式，將李Ｏ祖透過友人聯繫葉Ｏ榮，假意欲相約見面聊天之事告知乙○，乙○擔心葉Ｏ榮會遭到李Ｏ祖欺負，便向葉Ｏ榮告稱待其自萬里返回桃園後再說。其後，乙○遂將此事告知在場之甲○○、己○○，並將葉Ｏ榮之訊息出示予在旁之甲○○、己○○觀覽，表示李Ｏ祖要找葉Ｏ榮麻煩，尋求甲○○、己○○之協助，乙○與甲○○、己○○不滿李Ｏ祖對葉Ｏ榮之挑釁，預料李Ｏ祖將糾眾伺機攻擊葉Ｏ榮，乙○、甲○○、己○○竟共同基於傷害之犯意聯絡，決意於當日返回桃園與葉Ｏ榮見面，以持械攻擊之方式回應李Ｏ祖之放話、挑釁。嗣於105年7月21日晚間9時45分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載己○○、乙○抵達桃園市蘆竹區光明路河濱公園，與同有傷害犯意聯絡之葉Ｏ榮(隨身攜帶甩棍)會合，接應葉Ｏ榮上車。另己○○自新北市萬里區返回桃園市途中，於同日晚間9時23分許，透過電話邀集有共同犯意聯絡之戊○○、庚○○，戊○○遂攜帶木棒，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車），先在桃園市○○區○○路○○○○○○○○○○○○號「阿勇」(真實姓名年籍資料不詳)之成年男子(攜帶球棒前來)，復於同日晚間9時32分許不久後，於桃園市蘆竹區南祥路某處搭載庚○○(攜帶己○○所有之西瓜刀前來)，於同日晚間10時許至河濱公園與己○○會合。
三、嗣葉Ｏ榮上甲車後，依乙○之指示於同日晚間10時1分及3分致電李Ｏ祖，其間己○○亦曾與李Ｏ祖對話，假稱欲與李Ｏ祖再次當面協商糾紛，以確認李Ｏ祖斯時所在位置，確認約定後，
甲、乙兩車即一同開往葉Ｏ榮、李Ｏ祖相約之桃園市蘆竹區奉化路104巷口附近，到場後，甲、乙兩車之人見李Ｏ祖與少年曲Ｏ偉（真實姓名年籍詳卷，行為時年14歲）、林Ｏ俊（真實姓名年籍詳卷，行為時15歲）、丁○○等人(下稱李Ｏ祖等4人)在桃園市蘆竹區奉化路與南順五街口之全家便利商店前（下稱案發地點），旋即由葉Ｏ榮持甩棍、己○○持鋁製球棒、甲○○持刀、戊○○持木製球棒、庚○○持西瓜刀、阿勇持球棒（除前揭西瓜刀外，其餘物品均未扣案），下車追打李Ｏ祖等4人，同謀之乙○則在甲車內等待接應。葉Ｏ榮見李Ｏ祖往前奔跑，即一路追逐，期間並以甩棍打中與李Ｏ祖同向奔跑之林Ｏ俊手臂，造成其瘀腫之傷害(李Ｏ祖、林Ｏ俊均未提出傷害告訴)，而曲Ｏ偉因行動不便僅往前逃跑數步即遭己○○、甲○○、庚○○、戊○○、阿勇追上包圍，甲○○與己○○、庚○○、戊○○、阿勇主觀上雖僅欲傷害李Ｏ祖一方之人馬，並無殺害曲Ｏ偉之意，且主觀上未預見其等嗣後傷害之舉動可能會發生致人於死之結果，然客觀上均能預見於密接時間內，多位身體健全男子持續持球棒、刀具等器物包圍攻擊曲Ｏ偉之身體，可能傷及曲Ｏ偉身體重要部位，造成失血過多不及救治或傷重致死之後果，竟仍持續持前揭武器，以下述方式毆打曲Ｏ偉：甲○○於同日晚間10時8分57秒時，持刀朝曲Ｏ偉之身體揮砍1下；阿勇於8分58秒持球棒揮擊曲Ｏ偉之身體1下；戊○○、阿勇於8分59秒持球棒朝曲Ｏ偉之身體各揮擊1下；阿勇於9分時持球棒揮擊曲Ｏ偉之身體1下；庚○○於9分1至3秒，持刀朝朝曲Ｏ偉之身體揮砍1下，以腳踹踢2下；戊○○、阿勇於9分4秒持球棒朝曲Ｏ偉之身體各揮擊1下；戊○○、阿勇於9分5秒持球棒朝曲Ｏ偉之身體各揮擊1下，甲○○以腳踹踢曲Ｏ偉之身體1下；阿勇於9分7秒持球棒朝曲Ｏ偉之身體揮擊1下；己○○於9分8秒持球棒由上而下朝曲Ｏ偉頭部揮擊1下，曲Ｏ偉即向地面傾倒，以手支撐身體，自斯時起，甲○○站立在一旁，戊○○則移動至全家便利商店前，不再攻擊曲Ｏ偉。
四、己○○可預見以金屬材質、質地堅硬之鋁製球棒連續揮擊人之頭部此一重要部位時，將可能使曲Ｏ偉發生死亡結果，惟其見曲Ｏ偉受襲，已呈現傾倒、勉力支撐身體、毫無反抗能力之狀態，竟未放棄攻擊，乃單獨脫逸原本之傷害犯意，提升為縱使曲Ｏ偉發生死亡結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，接續於同日晚間10時9分9秒時，再持球棒朝曲Ｏ偉頭部揮擊1下，曲Ｏ偉即完全倒臥在地，其猶不罷手，接續於9分10秒、11秒、12秒、13秒，持球棒朝曲Ｏ偉頭部揮擊共4下，於9分14秒、16秒、17秒，持球棒朝曲Ｏ偉身體揮擊共3下，此後始與甲○○、庚○○、戊○○、阿勇逕自離去。
五、曲Ｏ偉受此重創，於同日夜間10時37分送至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），到院前即已呼吸心跳停止，並診斷出背部有2處10公分以上深處撕裂傷(深可見內臟)、左側第三、四肋骨骨折、肺部撕裂傷併大量氣血胸、顱骨骨折併顱內出血、腹腔內大量出血等傷害，雖經緊急救治恢復生命現象，仍始終處於重度昏迷狀態，於翌（22）日凌晨2時5分許，轉入長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），繼續接受手術、治療，同年11月16日自林口長庚醫院轉入中壢長榮醫院（下稱長榮醫院）加護病房，106年1月11日再度轉送林口長庚醫院接受氣切及小腸灌食管置放手術，於同年1月13至14日快速惡化，最終因中樞神經性休克與呼吸性休克，於106年1月14日上午10時53分許在林口長庚醫院死亡。嗣警據報前往現場調閱監視器畫面，並扣得前揭己○○所有用以砍殺曲Ｏ偉犯罪所用之西瓜刀，而循線查悉上情。
六、案經被害人曲Ｏ偉之母甲○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告(下稱被告)甲○○、被告乙○及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認有何傷害致死犯行，被告乙○則矢口否認有何傷害犯行，被告甲○○於原審及本院辯稱：當天事主為葉Ｏ榮、李Ｏ祖，我不認識曲Ｏ偉，更無任何嫌隙，且戊○○、庚○○、「阿勇」都是己○○所找來，己○○還持葉Ｏ榮之手機與李Ｏ祖通話，到現場後，也係己○○第一個衝下車，可知本案係因己○○主動欲為葉Ｏ榮出頭，我非居於主導地位，我僅有持模型刀揮砍曲Ｏ偉身體、腳踢各1下，並非致命部位，此後即停手再無攻擊曲Ｏ偉之行為，我僅有傷害犯意，我沒想過曲Ｏ偉會死掉云云；被告乙○原審及本院則辯稱：我並未要求己○○去處理葉Ｏ榮與李Ｏ祖之糾紛，是己○○接獲朋友訊息，加上我先前主導談和之事，且甲○○、己○○先前均曾介入葉Ｏ榮與李Ｏ祖之糾紛，當日才會前往處理，並非要去報仇，我主觀上沒有任何犯罪故意，我只是單純為了要幫忙溝通才到現場，而且案發時我在車上滑手機，不知道發生什麼事云云。經查：
㈠本件係因葉Ｏ榮與李Ｏ祖間有毒品糾紛，李Ｏ祖放話要「處理」
葉Ｏ榮，葉Ｏ榮於上開時間，將此情轉知表姊乙○，乙○遂告知甲○○、己○○，甲○○即駕車搭載己○○、乙○，返回桃園市蘆竹區光明路河濱公園與葉Ｏ榮會面，己○○於搭車返回桃園市途中，有打電話邀集戊○○，戊○○遂駕車搭載庚○○、「阿勇」前來河濱公園，兩車會合後，由葉Ｏ榮撥打電話約李Ｏ祖見面。
確認約定後，兩車即前往上開見面地點，見李Ｏ祖等4人在場，己○○持鋁製球棒、甲○○持刀、戊○○持木製球棒、庚○○持西瓜刀、「阿勇」持球棒、葉Ｏ榮持甩棍，下車朝李Ｏ祖等4人衝去，李Ｏ祖等4人見狀立即逃跑，葉Ｏ榮即一路追趕李Ｏ祖，曲Ｏ偉則因行動不便，遭己○○、甲○○、戊○○、庚○○、「阿勇」等人追上包圍。己○○、甲○○、戊○○、庚○○、「阿勇」等人，即在同日晚間10時8分58秒至9分17秒之時間內，對曲Ｏ偉為上開密集之持械揮打、揮砍等攻擊行為。以上各情，為被告甲○○、乙○分別於原審、本院前審及本院準備程序、審理時所坦認(見原審訴字卷㈠第27至30、45至48頁，本院前審卷㈠第225至250、293至302頁、前審卷㈡第22至25、76至121頁，本院卷第53至67、191頁)，核與同案被告己○○、戊○○於警詢、偵查、原審前審之陳述( 少連偵 字第160號卷第18至20、28至30、60至64、108至111頁，原審訴字卷㈠第117至121、102至107頁)、同案共犯庚○○於原審之陳述（見原審訴字卷㈠第127至130頁），以及同案少年葉Ｏ榮於警詢、偵查、原審少年法庭之陳述（見少連偵160號卷第28、29、113至115頁，少調字第820號卷第3至8、20至26、31至35頁），情節大致相符。且分經李Ｏ祖、林Ｏ俊、丁○○等人於警詢、偵查、少年法庭另案訊問及原審審理時陳述屬實（見少連偵160號卷第41至43、61至64、51至53、196至203頁，少調字第820號卷第19至25頁，原審重訴字卷㈠第47至61、102至113頁）。
依卷附被告乙○持用門號0000000000號之通聯紀錄（見少連偵160號卷第1、33頁，原審訴字卷㈠第202頁背面），確實當日夜間7時21分許，有接獲葉Ｏ榮所持門號0000000000號來電，通話時間為40秒，斯時機地台位置在新北市萬里區，當日夜間9時45分許，乙○撥打給葉Ｏ榮，通話時間為11秒，基地台位置在桃園市蘆竹區南昌路，此與葉Ｏ榮前揭於少年法院調查時所述，與李Ｏ祖有毒品糾紛，李Ｏ祖欲找其麻煩，當日才撥打電話告知乙○，之後乙○搭乘上開車輛自新北市萬里區返回桃園市，並與葉Ｏ榮約定會合等情相符。又依葉Ｏ榮上開持用門號之通聯紀錄（見少連偵160號卷第41頁，原審訴字卷㈠第192頁背面），其於同日晚間10時1分、10時3分許，確有致電李Ｏ祖所持門號0000000000號，通話時間各為35秒、174秒，基地台位置在桃園市蘆竹區南昌路，此與葉Ｏ榮前揭於少年法院調查時所述，兩車會合後，其與李Ｏ祖約定當天見面之情形相符。另依卷附戊○○所持用之門號0000000000號、己○○持用門號0000000000號、庚○○所持門號0000000000號（見原審訴字卷㈠第142至154、156至171、173至182頁）之通聯紀錄，己○○於當日晚間8時28分許，基地台位置在新北市萬里區，戊○○於當日晚間9時23分許，有與己○○通話，通話時間為36秒，斯時己○○之基地台位置在新北市林口區，戊○○之基地台位置在桃園市蘆竹區中山路，且戊○○與己○○為上開通話後，旋即於晚間9時24分、26分、32分，接獲庚○○之來電，斯時戊○○之基地台在桃園市蘆竹區中山路、蘆竹區南祥路，庚○○之基地台各在桃園市桃園區春日路、桃園區經國路、蘆竹區南祥路，可以佐證己○○前揭原審審理時所述，是在搭車返回桃園市之途中，撥打電話邀戊○○駕車前來處理糾紛等情。又曲Ｏ偉遭己○○、甲○○、戊○○、庚○○、「阿勇」等人追上包圍後，分別持球棒、刀械為上開攻擊行為之情形，亦據本院前審勘驗現場監視器錄影光碟無訛，有本院前審之勘驗筆錄在卷可按（見本院前審卷㈠第219至222頁）。且本件扣案之西瓜刀，經送鑑定結果，其上血跡之男性DNA-STR型別與曲Ｏ偉相符，有桃園市政府警察局蘆竹分局106年2月13日蘆警分刑字第1060001648號函暨所附勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書可按（見原審訴字卷㈡第12至21頁背面）。是此部分事實，均堪認定。
㈡曲Ｏ偉受前揭圍毆攻擊後，於當日夜間10時37分送敏盛醫院急
救，到院前呼吸心跳停止，經診斷出背部有2處10公分以上深處撕裂傷(深可見內臟)、左側第三、四肋骨骨折、肺部撕裂傷併大量氣血胸、顱骨骨折併顱內出血、腹腔內大量出血，經急救後恢復生命現象，仍處於昏迷狀態，翌（22）日凌晨2時5分許，轉入林口長庚醫院加護病房，住院診斷為大腦及小腦多處顱內出血、蜘蛛膜下出血、大腦水腫合併腦中線偏移及脫疝、多處顱骨骨折、深度昏迷合併雙側瞳孔放大、腹部穿刺傷合併左側橫隔膜破裂、後腹膜腔水腫、左肺撕裂傷合併左側血胸，當日先接受肺部橫隔膜修補及開顱移除腦內血塊手術，又分別於7月25日、8月2日接受腹部手術。於11月16日，轉至長榮醫院加護病房住院治療，當時呈現呼吸衰竭依賴呼吸器、肺炎、腦部傷口感染、貧血、尿崩症。於106年1月11日，轉至林口長庚醫院第二外科加護病房，接受氣切及小腸灌食管置放手術，斯時仍呈現深度昏迷合併雙側瞳孔放大、顱內出血術後合併部分顱骨缺損及頭皮傷口癒合不良、無自主呼吸合併呼吸器依賴、長期臥床、長期昏迷需鼻胃管灌食、疑似肺炎狀態，需接受藥物及呼吸器使用治療，於同年1月13至14日病情快速惡化，經積極治療，仍於106年1月14日上午10時53分死亡等情，有長榮醫院診斷證明書、敏盛醫院診斷證明書、林口長庚醫院診斷證明書、敏盛醫院急診啟動外傷小組紀錄單及急診病歷、中壢長榮醫院106年2月14日長榮醫字第10602022號函暨所附病歷、林口長庚病歷影本、106年1月24日敏總（醫）字第20170383號函暨所附意見表、林口長庚醫院106年3月1日（106）長庚院法字第0106號函等附卷可稽（見相字卷第19至21、46-1至57頁背面、59至80頁，林口長庚醫院病歷影卷第1至189頁背面，原審訴字卷㈡第8至9、22頁）。經檢察官協同法醫相驗、解剖，並調取病歷作死因鑑定結果：曲Ｏ偉因遭人毆打，造成頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血，併發腦死與支氣管炎，導致中樞神經性休克及呼吸性休克而死亡，死亡方式為他殺，且曲Ｏ偉背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸經治療後，留下局部沾黏現象，嚴重程度雖不如頭部，但仍會損及呼吸功能，對死因也是要負少部分責任等情，有臺灣桃園地方檢察署106年1月14日相驗筆錄、106年1月19日解剖筆錄、檢驗報告書及照片、法務部法醫研究所106年3月8日法醫理字第10600004920號函暨所附解剖報告書暨鑑定報告書可稽（見相字卷第17、22、27至44、82至86頁）。依鑑定人 饒宇東 於本院前審審理時所述：因為這剛開始有頭部外傷加上背部刺傷，兩種同時作用，可能會造成休克並引起中樞神經問題，我的意思是這兩種同時都有引起他後來腦部的病變，（意思是背部及橫隔膜刺創傷也是造成腦部病變以及中樞神經休克死亡的原因嗎？）對…在前階段期間引起腦部昏迷的程度，兩者應該差不多…因為他是從一開始就昏迷了，（導致長期昏迷的原因）我認為兩個都要負責，因為最後看的時候，腦部大部分都壞死，當然是功能很差，整個腦實質都有缺血現象，會造成缺血一個是頭部外傷，可能會腦壓增加，阻礙心臟血液進來，另外一個是肺臟刺傷造成出血，可能會引起出血性休克，血流多的時候都會休克，休克本身就是組織灌流不好，意思是供給到各臟器的氧或營養、血液減少，與此時也會影響到腦，也就是說一個是頭部外傷，一個是刺傷休克的血壓降低，也是造成大腦缺血原因，這兩者因為是同時表現或同時發生，難以判斷何者，應係兩者共同負責…他在到急診到開刀的那斷時間，就開始的幾天，當時休克已經產生腦部問題…應該是頭部和背部兩者共同造成腦缺血，有點類似腦死的情形，因為他一直靠呼吸器維持生命，絕對是一直在昏迷，若當時將呼吸器拔除他大概也不行了，我的意思是，這兩個因素共同造成腦死併發吸入性肺炎，我認為兩個因素對死因是共同，至於孰輕孰重，我當時僅考慮最後的病變程度，肺臟刺傷處好回來了，該部分程度較輕，腦則一直維持在那個狀態，硬要我講的話，兩個之間可能腦的傷佔死因百分之55到60，刺傷的程度大約是百分之40到45，我認為在一開始的那幾天就已經腦死，但型態會慢慢轉變，到後來變成爛爛的，開始時還不是這個狀態，用顯微鏡也可以看出當時的狀況已經不好了，我看的是最後的結果等語（見本院前審卷㈡第80至87頁）。是細繹曲Ｏ偉前揭診療過程以及死因鑑定結果，可知曲Ｏ偉受圍毆攻擊後，即因呼吸心跳停止呈現腦死之昏迷狀態，則前揭持器械猛力重擊造成之頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血、背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸，二者相互結合，俱屬造成曲Ｏ偉腦死之原因，即使送醫急救，僅係恢復生命現象，但仍處於腦死之重度昏迷，故之後的療程，也僅係維持生命跡象、延遲死亡結果之發生而已。準此，被告甲○○於同日晚間10時8分57秒時起至9分8秒間，與戊○○、阿勇、庚○○、己○○等人對曲Ｏ偉之圍毆行為，以及己○○嗣後自行提升為殺人犯意後對曲Ｏ偉所為之攻擊行為，與曲Ｏ偉之死亡結果間，均具有相當之因果關係，至為明確。
㈢被告乙○所辯不足採之說明：
⒈有關本件衝突發生之緣由：
①被告乙○於警詢時陳稱：我跟林柏昌、己○○在105年7月20日住
處新北市萬里區白宮行館渡假，晚上聽到 八德 的朋友打電話問 王逸欣 說認不認識葉Ｏ榮，八德的朋友聽說有朋友要去處理葉Ｏ榮，這同時我弟弟葉Ｏ榮用臉書截圖傳給我關於曲Ｏ偉用臉書密他的對話，對話內容就是曲Ｏ偉問我弟有沒有在家，有點挑釁的意味，我跟林柏昌、己○○在21日晚上21時許由林柏昌開車載我跟己○○先到蘆竹河濱公園載我弟弟葉Ｏ榮，再一起前往奉化路104巷口，途中我弟弟葉Ｏ榮跟己○○有輪流打電話給李Ｏ祖，因為我們知道是李Ｏ祖在亂放話造成誤會，要他一起出來講清楚等語(見少連偵第160號卷第33頁背面)；於偵查中供稱：昨天己○○的朋友跟我們講是否認識葉Ｏ榮，葉Ｏ榮當時LINE我說對方挑釁他，我有跟林柏昌、己○○講，因為我怕葉Ｏ榮被欺負，當時想說先打電話給李Ｏ祖，問他要不要從全家樓上下來；「(問：是你叫林柏昌、己○○去保護葉Ｏ榮的？)是」、「(問：另外一台車的人是誰找的？)是己○○找的，那些人我不認識，因為他有打電話給他朋友，他是事發之前有打電話，我不記得對話內容，我只知道王逸欣要找他朋友來，是預防萬一」、「(問：所以妳們去現場就是要去教訓對方？)是他們先要找我弟，我們才會這樣，且對方都有拿武器」，當時葉Ｏ榮傳訊息給我，我有跟林柏昌、己○○說，我說我怕我弟被欺負，他們也感覺會，我是因為認為我弟弟有危險，我們才會從白宮去蘆竹等語(見少連偵160號卷第117至119頁、聲羈卷第23頁)；於原審陳稱：那時是己○○的朋友有打電話給己○○，告訴己○○說有人要找我表弟葉Ｏ榮的麻煩，己○○告訴我這件事，葉Ｏ榮當時又傳FB的截圖給我看，內容大概是要約葉Ｏ榮出來，有挑釁的感覺，我有拿給林柏昌跟己○○看，我想說上次不是都已經說好了，為何還要來找葉Ｏ榮麻煩，我們三人就決定要回南崁等語(見原審訴字卷㈠第184頁背面、185頁)。②證人即同案被告己○○於偵查中供證稱：「(問：所以是乙○找
你去現場？)是，因為當時我們一起在海邊，乙○說李Ｏ祖要找她弟麻煩，就叫我幫忙一下，陪他們一起過去」、「乙○跟林柏昌是男女朋友，我跟乙○是國中同學，我之前聽乙○說李Ｏ祖之前都會欺負他弟弟葉Ｏ榮，葉Ｏ榮之前也有跟我講他被欺負」等語(見少連偵160號卷第109、110頁)；原審準備程序陳稱：我跟林柏昌、乙○在萬里的白宮旅館，因為乙○的弟弟葉Ｏ榮打電話給乙○，說李Ｏ祖要找葉Ｏ榮麻煩，他要回去看葉Ｏ榮怎麼了，我、林柏昌、乙○就一起回去等語(見原審訴字卷㈠第118頁)。
③被告甲○○於原審準備程序供稱：我與乙○、己○○在案發前本來
在新北的萬里白宮旅館，因為有聽到己○○跟乙○說道李Ｏ祖要找葉Ｏ榮麻煩，因為我也認識李Ｏ祖，我跟葉Ｏ榮及李Ｏ祖在本案之前曾經有約出來講過。我聽到己○○跟乙○說李Ｏ祖要找葉Ｏ榮麻煩，我們就一起決定要回桃園陪葉Ｏ榮找李Ｏ祖再當面講講等語(見原審訴字卷㈠第110頁)。
④證人即少年葉Ｏ榮於警詢時陳稱：起因是約於2、3個禮拜前，
李Ｏ祖強迫我跟朋友跟他買毒品咖啡包，後來我沒跟他們買，他們懷恨在心，並且在外放話說要找人修理我，接著黃Ｏ俊與曲Ｏ偉就用臉書的通訊軟體要約我出去跟他們聊天，當時我認為他們是想騙我出去然後毆打我，我打電話給我表姊乙○告訴上情，我表姊當時就說等我明天回來再說，後來21日21時許，我表姊跟他男友林柏昌、己○○同車前來桃園市蘆竹區河濱公園與我見面，我表姊就叫我打電話約丙○○出來跟我說清楚，接著我就打電話給李Ｏ祖叫他下來到他家樓下見面，他當時也答應說等我，後來己○○就接過我的電話與李Ｏ祖對談等語(見少連偵160號卷第29頁)。
⑤參諸上開被告及證人之供述可知，本件衝突起因係少年葉Ｏ榮
與李Ｏ祖先前已有毒品糾紛而起嫌隙，雖經被告甲○○、己○○等人居中調停，惟雙方心結未解，少年李Ｏ祖仍在外放話要對少年葉Ｏ榮不利，適於案發前，因同案被告王逸欣自友人處獲悉此事，少年葉Ｏ榮亦向被告乙○告知此事，被告乙○認為少年葉Ｏ榮會有危險，即尋求己○○之協助，被告乙○、甲○○與己○○共同商議此事，同認少年李Ｏ祖要找少年葉Ｏ榮麻煩，預料少年李Ｏ祖欲糾眾伺機攻擊少年葉Ｏ榮，被告乙○、甲○○與己○○即共同決意自萬里返回桃園與少年葉Ｏ榮會合，再與少年李Ｏ祖相約見面。⒉被告乙○、甲○○確實知悉己○○另邀集戊○○等人一同前來：①被告乙○於偵查中供稱：「(問：另外一台車的人是誰找的？)
是己○○找的，那些人我不認識，因為他有打電話給他朋友，他是事發之前有打電話，當時我們在萬里，是當天晚上8時許打電話的，我不記得對話內容，我只知道王逸欣要找他朋友來，是預防萬一」等語(見少連偵160號卷第118頁)；我剛剛講的兩台是指我們一台，對方一台。對方應該是跟著我們的車子去全家的，我們回到桃園之後才發現己○○找來的人開著車子跟著我們的車子，大概是這樣等語(見聲羈卷第23頁)。
②被告甲○○於少年法庭另案訊問時以證人身分證稱：「(問：當
天除了你、己○○、乙○之外，另外還有一車人是誰找的？)好像是己○○找的，己○○的朋友，我們在萬里的時候我還不知道己○○有找人或沒找人，我們到南崁一個公園那邊接少年葉Ｏ榮的時候，我才知道我們後面還停了一台車」等語(見少調字第820號卷第10頁)。
③同案被告戊○○於原審訊問時供稱：我是因為己○○跟我約在河
濱公園才會駕車到該處，一到河濱公園，我看到己○○那台車對我按喇叭，那台車是白色的LEXUS，己○○有搖下車窗，所以我才知道己○○在車上，己○○還有說跟著他們走等語(見原審訴字卷㈠第55頁背面)。
④依上可知，被告乙○於案發前即已知曉己○○另外找朋友一同前
來，且在回到桃園之後確實發現王逸欣找來的人開著另一台車跟隨在被告甲○○駕駛之車輛之後。再由戊○○所述情節，被告甲○○駕駛之車輛有對其按喇叭示意，己○○更有搖下車窗稱跟著他們走等語，顯見被告甲○○、乙○於前往案發地點前，確實均已知悉己○○另邀集他人前來助勢，並駕駛另台車輛跟隨被告甲○○之車輛一同前往案發地點。
⒊少年葉Ｏ榮與少年李Ｏ祖約定於案發地點見面之情形：
①證人即少年葉Ｏ榮於警詢時陳稱：後來21日21時許，我表姊跟
他男友林柏昌、己○○同車前來桃園市蘆竹區河濱公園與我見面，我表姊就叫我打電話約丙○○出來跟我說清楚，接著我就打電話給李Ｏ祖叫他下來到他家樓下見面，他當時也答應說等我，後來己○○就接過我的電話與李Ｏ祖對談等語(見少連偵160號卷第29頁)。
②證人即少年李Ｏ祖於警詢時證稱：我是在105年7月21日22時01
分在桃園市蘆竹區奉化路、奉化路104巷口跟朋友聊天時，接獲不明來電的電話0000000000，對方打到我行動電話0000000000，稱要把誤會解開，我回答說，我們之間沒有什麼事，為什麼要找我解開呢？對方就說，在我家樓下了，叫我下來講，我就說「喔」!我就把電話掛了。對方在同日22時3分又用0000000000打電話到我手機0000000000稱已經在我家樓下了；我知道在22時01分第1通電話跟我講電話的是葉Ｏ榮，22時03分第2通是葉Ｏ榮先跟我講電話，說已經到我家樓下了，就把誤會解開並叫我下樓，後來又有一個人跟我講電話，自稱是己○○並把電話接起跟我講說大家都是朋友，不要吵來吵去，把誤會解開，並叫我到樓下等語(見少連偵160號卷第41頁背面、42頁)。
③被告乙○於警詢時陳稱：我跟林柏昌、己○○在21日晚上21時許
由林柏昌開車載我跟己○○先到蘆竹河濱公園載我弟弟葉Ｏ榮，再一起前往奉化路104巷口，途中我弟弟葉Ｏ榮跟己○○有輪流打電話給李Ｏ祖，因為我們知道是李Ｏ祖在亂放話造成誤會，要他一起出來講清楚等語(見少連偵第160號卷第33頁背面)，於偵查中亦自承：葉Ｏ榮當時LINE我說對方挑釁他，我有跟林柏昌、己○○講，因為我怕葉Ｏ榮被欺負，當時想說先打電話給李Ｏ祖，問他要不要從全家樓上下來等語(見少連偵160號卷第118頁)。
④又依葉Ｏ榮上開持用門號之通聯紀錄（見少連偵160號卷第41
頁，原審訴字卷㈠第192頁背面），其於同日晚間10時1分、10時3分許，確有致電李Ｏ祖所持門號0000000000號，通話時間各為35秒、174秒，基地台位置在桃園市蘆竹區南昌路，此與少年葉Ｏ榮、李Ｏ祖前揭證述情節相符。
⑤依上可知，少年葉Ｏ榮於案發當日晚間在河濱公園與被告乙○
、林泓榮、同案被告己○○會合後，係經被告乙○指示，由少年葉Ｏ榮於晚間10時1分、3分許撥打電話給少年李Ｏ祖，先後由少年葉Ｏ榮與同案被告己○○與少年李Ｏ祖對話，通話之目的乃係邀約少年李Ｏ祖至其住處1樓附近見面，並確認少年李Ｏ祖是否會依約出現，少年李Ｏ祖係被動接受該次會面之邀約。⒋被告甲○○、乙○等人抵達案發現場後之情形：
①少年葉Ｏ榮於警詢時供稱：前往桃園市蘆竹區奉化路104巷口
全家便利商店前，當時我們經過該便利商店，發現李Ｏ祖及其他8名同夥少年站在該便利商店門口路邊，我們就經過他們後停在離他們約20公尺的路旁，我就自己先持甩棍下車往對方衝過去，對方看到我及己○○等人衝過去就開始往四處逃跑，後來我就一直追著李Ｏ祖等人約200公尺，結果沒追到我才折回車上等語(見少連偵160號卷第29頁)；己○○於偵查中供稱：車子到達後，我看到李Ｏ祖那邊有10幾個人，我就拿棒球棍下車，我就隨便指一個人說「就是你」，然後對方就跑走，我就追那個人等語(見少連偵160號卷第153頁)；被告甲○○於偵查中稱：去到現場看到對方很多人，我是開車的，葉Ｏ榮看到對方說是他們，我們就下車，對方幾個人我不清楚，因為不只李Ｏ祖1個，我就拿刀下車等語(見少連偵160號卷第169頁)；戊○○於偵查中證稱：我開車在己○○後面，我到時看到3位，分別是己○○、林柏昌和另外1名男子向對方衝出去，因為對方人多，我擔心己○○出事，我和庚○○下車幫忙，我拿球棒下車等語(見偵字第18349號卷第61、62頁)；被告乙○於偵查中陳稱：我們一去，就看到對方有7、8人，手上有拿武器，己○○、林柏昌、葉Ｏ榮看到就很生氣，他們就下車，後來我就看不到了，車子當時停在全家對面，離打的地方約隔一條馬路，他們3人衝下去，人家就跑了。我當時在車上，葉Ｏ榮有認出對方，己○○、林柏昌、葉Ｏ榮有下車，對方有7、8個人，我就看到對方跑開，己○○等3人也跑開等語(見少連偵160號卷第118、144頁)。依據上開供述，堪認被告林泓榮等人駕車抵達案發現場後，先經少年葉Ｏ榮確認對方身分無誤後，隨即少年葉Ｏ榮即持甩棍下車、己○○持球棒下車，被告甲○○亦持刀緊追在後，追往少年李Ｏ祖等4人，另台車輛上之戊○○等人亦相繼持前述器械下車追逐。
②雖被告乙○、甲○○及同案被告己○○、戊○○、少年葉Ｏ榮指稱到
場看到對方的人有7、8人以上，手上有拿武器，因此很生氣衝下車云云，惟查，於案發當時，陪同少年李Ｏ祖在場者僅有少年曲Ｏ偉、林Ｏ俊、丁○○等人，人數共為4人，此經證人李Ｏ祖、林Ｏ俊、丁○○於原審審理時證述明確(見原審重訴字卷㈠第47至61、102至113頁)，情節互核相符，且觀之卷內監視器畫面截圖，未見少年李Ｏ祖等人持有器械，是被告乙○、林泓榮及己○○、戊○○、少年葉Ｏ榮等人，指稱到場看到對方的人有7、8人以上，手上有拿武器，因此很生氣衝下車云云，僅係其等事後卸責之詞，顯非事實，自不足採信。⒌至於，卷查證人李Ｏ祖於警詢時供述：「…葉Ｏ榮先跟我講電話
，說已經到我家樓下了，說把誤會解開並叫我下樓，後來又有一個人跟我講電話，自稱是己○○並把電話接起跟我講說大家都是朋友，不要吵來吵去，把誤會解開，並叫我到樓下。」、林Ｏ俊（人別資料詳卷）亦稱：「…葉Ｏ榮跟己○○有各打二通電話給李Ｏ祖，我只聽李Ｏ祖說葉Ｏ榮等人要來見面把事情說清楚，…」（見少連偵160號卷第42、199頁），且己○○於偵查中稱：「…葉Ｏ榮打給乙○說李Ｏ祖又要欺負他，所以乙○就說李Ｏ祖約他弟在河濱公園，說要跟葉Ｏ榮輸贏，我們就趕快趕過去，李Ｏ祖用FB跟葉Ｏ榮說用FB講一講就好，不要出來，但後來我打電話跟李Ｏ祖說事情不是結束了，叫他們講一講就沒事了…」（見少連偵第160號卷第109、153頁）；而葉Ｏ榮亦證稱：「因為我跟李Ｏ祖為了毒品的事情吵架，我有跟乙○說我被李Ｏ祖欺負，李Ｏ祖因為之前有跟我說如果不跟他買毒品咖啡包，要丟10包毒品咖啡包，再去報警，…他也有說要找我輸贏，…105年7月20日李Ｏ祖的朋友 黃銘俊 打電話給我，叫我出來，我就跟乙○說，乙○叫我好好跟李Ｏ祖講…」（見少連偵160號卷第113、114頁）等詞，似指被告乙○或己○○有囑咐葉Ｏ榮、或告知李Ｏ祖要好好講，未見要持械相拚之意。惟查，依據本院前開認定，本件衝突起因被告乙○認為少年葉Ｏ榮會有危險，即尋求己○○之協助，被告乙○、甲○○與己○○共同商議此事，同認少年李Ｏ祖要找少年葉Ｏ榮麻煩，預料少年李Ｏ祖欲糾眾伺機攻擊少年葉Ｏ榮，被告乙○、甲○○與己○○即共同決意自萬里返回桃園與少年葉Ｏ榮會合，再與少年李Ｏ祖相約見面。且被告甲○○、乙○於前往案發地點前，確實均已知悉己○○另邀集戊○○等人前來助勢，駕駛另台車輛跟隨被告甲○○之車輛一同前往案發地點。被告乙○、甲○○於確認二車人力皆已會合，再由被告乙○指示由少年葉Ｏ榮於晚間10時1分、3分許撥打電話給少年李Ｏ祖，由少年葉Ｏ榮與己○○與少年李Ｏ祖對話，邀約少年李Ｏ祖見面，確認少年李Ｏ祖會依約出現後，被告甲○○與戊○○所駕駛之車輛旋即於晚間10時8分許抵達現場，到場後，除被告乙○在車上等待接應外，其他人士隨即持械下車追打少年李Ｏ祖等4人，依此情節脈絡以觀，上開犯罪計劃顯然係由被告乙○主導，並與被告甲○○、己○○等人共同謀議、分工，否則己○○所邀集之戊○○等人豈會恰巧分持器械到場，且何以被告乙○在當日晚間10時1分指示少年葉Ｏ榮撥打電話邀約少年李Ｏ祖見面，再三確認少年李Ｏ祖會赴約，兩車旋即於通話後數分鐘抵達約定地點，一抵達現場後，兩車人士(除了被告乙○之外)，不須言語溝通，便毫不遲疑、具有默契地分持器械衝向少年李Ｏ祖等4人，追打少年李Ｏ祖等4人，由此可見被告乙○與林泓榮、己○○、少年葉Ｏ榮所議定之犯罪計劃，即係假意邀約少年李Ｏ祖出面和談，實則欲以眾人持械攻擊少年李Ｏ祖等人之方式，教訓少年李Ｏ祖等人，自不能僅憑前揭供述執為有利於被告乙○或林泓榮之認定。而被告乙○所為上開辯詞，全係事後飾卸推諉之詞，毫無可採。
㈣被告乙○、林泓榮本件犯意係傷害或殺人？⒈按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多
寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例參照）。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院19年上字第718號、20年度非字第104號判例參照）。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⒉經查，本件衝突起因係葉Ｏ榮與李Ｏ祖先前有毒品糾紛而起嫌
隙，經被告甲○○、己○○等人居中調停仍未解心結，李Ｏ祖在外放話要對葉Ｏ榮不利，葉Ｏ榮認為李Ｏ祖係透過其他友人邀約，要騙葉Ｏ榮出去加以毆打，被告乙○因認葉Ｏ榮會有危險，始尋求己○○之協助，並與甲○○與己○○共同商議此事，本案僅有被告甲○○、乙○與己○○於案發前認識事主葉Ｏ榮，其他共犯戊○○、庚○○與阿勇則係因己○○之聯繫，始前往助陣，而本件怨隙僅存在於葉Ｏ榮與李Ｏ祖之間，係因葉Ｏ榮感受到李Ｏ祖揚言傷害之挑釁，並非受到遭人殺害之生命威脅，以本件衝突之緣由、葉Ｏ榮與李Ｏ祖之恩怨糾葛觀之，尚難認為葉Ｏ榮與李Ｏ祖之間有何深仇大恨，而讓葉Ｏ榮逕而萌生殺害李Ｏ祖之動機，或是讓被告乙○等人為保護葉Ｏ榮之安全，而萌生取人性命之殺意。
⒊再者，被告甲○○於105年7月21日晚間10時8分57秒、9分5秒時
，持刀揮砍曲Ｏ偉之身體1下、以腳踹踢1下，尚難認其係持武器攻擊致命部位，且被告甲○○於曲Ｏ偉身體呈現傾倒後，即無其他持武器揮砍或徒手攻擊之行為，堪可認定被告甲○○應係與被告乙○基於傷害之犯意聯絡而為本件犯行。是綜合上開客觀事證，尚不足以認定被告乙○、甲○○主觀上具有殺人之犯意，堪認被告乙○、甲○○應係基於傷害之犯意，檢察官主張被告乙○、甲○○應成立殺人罪，難認可採。
⒋又按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責
，但有逾越其範圍者，對於逾越部分，其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之過剩（最高法院96年度台上字第7566號刑事判決參照）。亦即共同正犯原以傷害之犯意為之，如有部分共犯於實行犯罪行為中提升傷害犯意為殺人犯意，除其他共犯主觀上對殺人之犯意亦有認識，或任令其發生亦不違背其本意外，其他共犯對殺人之結果即不負其責，而由提升為殺人犯意者自負其責，惟其他共犯原即有傷害之共同犯意，故就傷害犯行仍應負其罪責，但因其他共犯對殺人之結果在客觀上並未能預見(即在實行傷害行為中客觀上無從預見共犯中有人會提升為殺人犯意)，其他共犯自亦不負加重結果之責。⒌被告甲○○、乙○與己○○等人原係基於傷害犯意，由被告乙○在
車上等待接應、被告甲○○一同下手參與本件鬥毆行為，已如前述，惟己○○下車追打李Ｏ祖等4人時，原雖僅有傷害犯意，然同案被告己○○眼見曲Ｏ偉遭攻擊後，已呈現傾倒、勉力支撐身體狀態，且曲Ｏ偉手無寸鐵，更無可能反過來攻擊己○○，己○○仍以球棒，於同日晚間10時9分8秒時，持球棒朝曲Ｏ偉頭部揮擊1下，此時曲Ｏ偉上半身已向左傾倒，其於9分9秒時，又持球棒朝曲Ｏ偉頭部揮擊1下，曲Ｏ偉即完全倒臥在地，其見曲Ｏ偉已癱軟倒地，竟又於9分10秒、11秒、12秒、13秒，持球棒再朝曲Ｏ偉頭部揮擊共4下，於9分14秒、16秒、17秒，持球棒朝曲Ｏ偉身體揮擊共3下，而頭部有大腦、小腦及腦幹等神經中樞系統及重要血管，甚為脆弱，係人體要害部位，倘持質地堅硬之器物，例如球棒、刀刃，持續猛力砍擊，將可能造成深度創傷，損及人體重要神經組織及血管，致生理機能嚴重受損、大量出血，客觀上足以致人於死，此為具一般生活常識者所明知之事理，況己○○並非僅有單一攻擊舉動，而係持球棒連續朝曲Ｏ偉之頭部揮擊6下，繼而朝身體攻擊3下，業經審認如前，復以曲Ｏ偉到院前呼吸、心跳即已停止之狀態，更可徵己○○攻擊頭部之力道甚猛，始會造成曲Ｏ偉之呼吸、心跳等生理機能立即停擺如此嚴重之結果。從而，以己○○選用之兇器、攻擊之部位、力道及次數，以及曲Ｏ偉所受傷勢，在在足徵己○○已單獨脫逸原先之傷害犯意，主觀上自行提升為殺人之未必故意，至為灼然。因己○○已逾越共同正犯之合同犯意之範圍，而被告乙○始終停留在車上，對於己○○自行提升為殺人犯意，主觀上自無認識之可能，另被告甲○○除於當日晚間10時8分57秒、9分5秒時，持刀揮砍曲Ｏ偉之身體1下、以腳踹踢1下等非攻擊致命部位舉措外，即已停手，無其他持武器揮砍或徒手攻擊之行為，對己○○旋於當日晚間10時9分8秒至17秒所為提升為殺人犯意之攻擊舉措，事出突然，發生僅在數秒之際，實難認為被告甲○○對於己○○提升為殺人犯意，主觀上已產生共同犯意聯絡，揆諸前揭說明，對於被害人曲Ｏ偉之死亡結果，應由己○○自負其殺人罪責，而不能責令被告甲○○、乙○共同負殺人罪責。㈤被告乙○、林泓榮就本件傷害犯行，客觀上有無致死加重結果
之預見可能性？⒈按刑法上之傷害致人於死罪為結果犯，如多數人下手毆打，
本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，自應同負責任（最高法院93年度台上字第1169號判決意旨參照）。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年台上字第50號判例意旨參照）。
又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，故應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。⒉依據前揭一、㈡之說明，細繹曲Ｏ偉前揭診療過程以及死因鑑
定結果，可知曲Ｏ偉受圍毆攻擊後，即因呼吸心跳停止呈現腦死之昏迷狀態，則前揭持器械猛力重擊造成之頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血、背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸，二者相互結合，俱屬造成曲Ｏ偉腦死之原因，即使送醫急救，僅係恢復生命現象，但仍處於腦死之重度昏迷，故之後的療程，也僅係維持生命跡象、延遲死亡結果之發生而已。被告甲○○前揭參與圍毆攻擊之行為，與己○○自行提升為殺人未必故意所為之攻擊行為，俱與曲Ｏ偉之死亡結果間，具有相當之因果關係，至為明確。而被告甲○○於案發時為成年人，其智能及對於外界事務之認知能力並無欠缺或障礙，於案發當日係基於傷害之犯意聯絡，由被告甲○○持刀、戊○○持木製球棒、己○○持鋁製球棒、庚○○持西瓜刀、阿勇持球棒、葉Ｏ榮持甩棍，追打李Ｏ祖等4人，而該些器械均為銳利或質地堅硬之物，對人體本有相當之殺傷力，依一般生活經驗法則，被告甲○○客觀上自可預見多位身體健全男子，同時持上開武器毆擊他人，傷人部位及下手輕重均難控制，如傷及要害，恐有發生死亡之嚴重後果，主觀上竟疏未預見，不但自身動手行兇，更容任同案被告、共犯下手傷害曲Ｏ偉，亦即被告甲○○就死亡結果之發生客觀上可能預見，主觀上應具注意之義務而未預見之過失，足認被告甲○○應成立傷害致死之犯行。被告甲○○空言辯稱未預見曲Ｏ偉會死亡云云，實無足採。辯護意旨認被告甲○○無須為曲Ｏ偉之死亡結果負責或至多僅成立傷害致重傷罪云云，亦屬無據。
⒊再查，依被告乙○於偵查中所述：「我們一去，就看到對方有
7、8人，手上有拿武器，己○○、林柏昌、葉Ｏ榮看到就很生氣，他們就下車，後來我就看不到了」、「(問：當時車子停在哪裡？)停在全家對面，離打的地方約隔一條馬路，他們3人衝下去，人家就跑了」等語(見少連偵160號卷第118頁)；於羈押訊問時陳稱：「我想說葉Ｏ榮只是去嚇嚇他們，我在車上只是看了一眼就沒有繼續看，對方好像馬上就跑了，我也沒有去注意，車子應該是停在全家對面」等語(見聲羈卷第22頁背面)，固可認定被告乙○於被告林泓榮駕駛車輛抵達約定地點後，目睹被告甲○○等人攜械下車衝往李Ｏ祖一方之人馬，然被告乙○始終停留車上等候，且依被告甲○○等人與李Ｏ祖等人隨即展開奔跑追逐之情形，並無證據可認渠等追逐、攻擊之狀況仍在被告乙○視線所及之範圍內，自難遽認被告乙○就被告甲○○等人對於李Ｏ祖等人之追擊、械鬥情形(例如：下手輕重、部位、次數)有所知悉，再觀之被告甲○○一方下手攻擊之人為6人，而李Ｏ祖一方之人數為4人，雙方人員尚無明顯懸殊之情形，又本案係因曲Ｏ偉行動不便，僅往前逃跑數步即遭己○○、甲○○、庚○○、戊○○、阿勇追上包圍，並分持器械攻擊曲Ｏ偉之身體，以被告乙○單純在車上等候之情形以觀，尚難認被告乙○於客觀上得以預見被告甲○○等人之攻擊行為，將會形成5人圍攻1人之狀態，自難遽認被告乙○對於被告甲○○等人之上開傷害行為，因而造成曲Ｏ偉死亡結果之發生，於客觀上具有預見之可能性，尚無從令被告乙○就此加重結果負責。至被告乙○雖未參與本件鬥毆行為，但其對於本件傷害犯行既有犯意聯絡，自仍應負傷害罪責。㈥綜上所述，被告甲○○、乙○前揭所辯，僅屬事後卸責之詞，不
足採信。本案事證明確，被告甲○○、乙○之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告乙○2人行為後，刑法第277條第1項規定已於108年5月2
9日修正公布，同年月31日生效施行，修正前該條項之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元(依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為3萬元)以下罰金」；修正後則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告乙○，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前之規定。㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是如有二種之加重事由，應依法遞加重之（最高法院92年度第1次刑事庭會議、95年度台上字第5731號，96年度台上字第1714、4778、6128號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○於行為時係成年人，共犯即少年葉Ｏ榮係89年4月生，被害人即少年曲Ｏ偉係90年8月生，均屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，此均有渠等之年籍資料在卷可按。被告甲○○、乙○於前揭行為時，係男女朋友關係，均知悉是在處理乙○表弟葉Ｏ榮與李Ｏ祖之糾紛，且被告甲○○、乙○先前亦曾介入處理葉Ｏ榮與李Ｏ祖之糾紛，兩人均認識李Ｏ祖，知悉李Ｏ祖係葉Ｏ榮學弟，是被告甲○○、乙○對於葉Ｏ榮與李Ｏ祖均係未滿18歲之少年，均知之甚詳，又被告甲○○、乙○於抵達案發現場，先經葉Ｏ榮確認對方係李Ｏ祖一方之人馬無誤，亦已見得與李Ｏ祖同行之數人之外觀，而李Ｏ祖一方之4人，除丁○○為甫滿18歲之人外，其餘3人之初生年月日均介於89年10月至90年8月間，年僅14至16歲，何況本件實際遭圍擊之曲Ｏ偉，當時僅14歲，身高157公分，明顯一望即知是未滿18歲之少年，其等仍按原定計畫實施犯罪，可見被告甲○○、乙○對於攻擊對象是少年，也有所意欲及容認。
㈢核被告乙○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人與少年共同對少年犯傷害罪，又其行為係同時具備前述二個不同之刑罰加重條件，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重其刑；被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項之成年人共同對少年犯傷害致人於死罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑(無期徒刑部分不得加重；又葉Ｏ榮為本件行為時，僅有對糾紛對象李Ｏ祖為追擊之行為，並未參與對曲Ｏ偉之圍毆攻擊行為，已如前述，亦無證據證明葉Ｏ榮就曲Ｏ偉之死亡結果有預見可能性，尚無從令葉Ｏ榮就傷害致死之加重結果與被告甲○○共負其責)。
被告乙○、林泓榮就上開傷害犯行，與葉Ｏ榮及己○○（王逸欣雖最後成立殺人罪，然前階段仍屬傷害行為）、戊○○、庚○○、「阿勇」等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○於105年7月21日晚間10時8分57秒至9分5秒期間，對曲Ｏ偉之身體，持刀揮砍1下、以腳踹踢1下，係基於單一傷害之犯意，於密接之時、地下所為，且係侵害同一被害人之身體法益，自應包括評價為一行為，僅論以接續犯之一罪。起訴書雖認被告甲○○、乙○涉犯刑法第271條第1項之殺人罪，然如前述，本院審酌卷存事證後，認被告林泓榮、乙○係以傷害之犯意聯絡為本案犯行，且就曲Ｏ偉死亡之加重結果，僅被告林泓榮於客觀上可以預見，尚不足以認定被告乙○客觀上能預見，被告乙○應僅成立普通傷害罪，業經本院論述如前，起訴意旨尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時已告知罪名及法條（見本院卷第174頁），無礙當事人等之攻擊防禦權，本院自得於審理後變更起訴法條。
㈣至臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第102號移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實具同一性，本院自應併予審究。
三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌：㈠原審認為被告甲○○之犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無
見。惟查：⒈原審未就上情剖析，查明被告乙○有前揭共同傷害之犯意聯絡，即採信被告乙○之辯解，認其並非本件共犯而為無罪判決，此部分事實認定有所違誤。⒉又本件實施犯罪計畫所欲傷害之對象，本即可預見有未滿18歲少年之可能，而實際圍毆之曲Ｏ偉僅14歲，被告甲○○仍按該計畫實施，可見對此加重事由有認知及意欲，原審卻認被告甲○○所為本件犯行並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段對少年犯罪之分則加重事由，亦有不當。㈡檢察官上訴意旨略以：⒈被告甲○○可知其與戊○○、庚○○、阿勇
、己○○等人輪流下手時砍、擊之部位，下手之輕重，在使曲Ｏ偉受有上揭傷勢之情形下，足使曲Ｏ偉生死亡結果，何能稱被告甲○○無殺人之犯意？而己○○再加入持棒擊曲Ｏ偉之舉，不過係與甲○○、阿勇、戊○○、庚○○基於共同之犯意而為行為之分擔自明而堪以認定，是被告甲○○應一併論以殺人罪，並與己○○同為共犯。⒉被告等人到達現場後，被告乙○見甲○○、己○○、葉Ｏ榮持刀、棒衝下車時，亦不加以阻攔，能防止卻不防止，任由同行之其餘被告持刀、棒砍、擊被害人，實可與實行殺人行為之被告甲○○、己○○、戊○○、庚○○、阿勇同等視之而為殺人之不作為犯，並與上揭被告等人確有共同犯意之聯絡及行為之分擔自明。原審認被告乙○於萬里之主觀想法與己○○、甲○○間有落差，其無殺人之預見，亦有認事用法之違誤。⒊被告乙○、甲○○既知葉Ｏ榮之年齡，而葉Ｏ榮在外衝突之對象當亦可能與葉Ｏ榮相仿，則被告乙○、甲○○應可預見李Ｏ祖或曲Ｏ偉之年齡恐未滿18歲，原審逕以無直接證據可認被告甲○○明知共犯葉Ｏ榮、被害人曲Ｏ偉為少年而未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規加重刑責，亦有違背法令之處等語。
㈢經查，本院綜合卷內相關證據，認定被告甲○○係犯成年人共
同對少年犯傷害致人於死罪；被告乙○係成年人與少年共同對少年犯傷害罪，業經本院詳述如前。檢察官執前揭理由提起上訴，其中關於檢察官主張被告甲○○、乙○應論以殺人罪云云，及被告甲○○上訴主張其僅構成傷害罪或至多成立傷害致重傷罪云云，均難認可採。惟檢察官上訴指摘原審判決諭知被告乙○無罪，及原判決未對被告甲○○適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重刑責，有所違誤，依前所述，均為有理由。而原判決就此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將被告甲○○、乙○部分撤銷改判。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○均自承不認識
被害人曲Ｏ偉，即與曲Ｏ偉無何深仇大恨，僅係因不滿李Ｏ祖在外放話要對葉Ｏ榮不利，竟由被告乙○主導謀議糾眾持械傷害李Ｏ祖一方之人馬，另由被告甲○○與己○○、戊○○、阿勇、庚○○等人實際下手攻擊，攻擊過程中由被告甲○○與己○○、戊○○、阿勇、庚○○等人共同圍毆手無寸鐵之曲Ｏ偉，手段惡劣、兇殘；被告乙○係共謀本件犯罪計畫之始作俑者，竟於犯後飾詞狡卸，全盤否認己身罪責，而被告甲○○犯後則避重就輕，圖卸曲Ｏ偉死亡加重結果之責，其等犯後態度難謂良好，未見悔悟之心，又曲Ｏ偉受創甚鉅，以致到院前即呈現呼吸心跳停止狀態，雖經醫師救治，也僅係恢復生命跡象，但仍呈現腦死重度呼迷，延遲死亡結果之發生，曲Ｏ偉所受痛苦巨大，不難想像，因此照顧之家屬，所造成負擔、精神上之痛苦及遺憾，實永難抹滅，本件犯罪所生之危害甚鉅，再參酌於原審審理時，被告甲○○僅給付新臺幣(下同)6萬元，之後即未再積極與被害人家屬協調賠償等犯罪後態度，暨檢察官、曲Ｏ偉之家屬及告訴代理人對本案量刑表示之意見，併參酌被告甲○○、乙○之素行、被告甲○○之犯罪分工、所持武器、攻擊曲Ｏ偉之次數及部位，暨被告甲○○於本院自陳高中畢業之智識程度、未婚、現在菜市場工作，月薪約2萬9千元；被告乙○於本院自陳高中畢業之智識程度、未婚、現從事貸款業務，月薪約3、4萬元之家庭經濟、生活狀況(見本院卷第203頁)等一切情狀，分別就被告甲○○、乙○量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之西瓜刀為同案被告己○○所有，且係庚○○持以揮砍曲Ｏ偉
後放置戊○○車內，最終係因己○○之供述，才自戊○○處起出，業據己○○、戊○○陳述在卷（見少連偵160號卷第19、20頁，偵字第18349卷第30頁），並有如前述鑑定報告可按，該西瓜刀業經本院109年度上訴字第1168號判決，在同案被告己○○所犯之罪項下宣告沒收，爰不於本案宣告沒收。
㈡其餘扣案被告甲○○所有之西瓜刀、鋁棒，並無證據可認係本
件犯罪所用之物，另被告甲○○犯本案所持用之刀，同案被告戊○○所用之木製球棒，「阿勇」所持用之球棒，因均未扣案，且被告甲○○供稱案發後已遺失，可見已然滅失而不存在，爰不為宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第277條第1項(修正前)、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官王文咨移送併辦，檢察官崔秉君提起上訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國111年4月7日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官連育群以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國111年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。