裁判字號：最高法院110年台上字第2460號刑事判決
裁判日期：民國110年07月14日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決110年度台上字第2460號上訴人 林泓嶸 （原名 林柏昌 ）
陳露 上一人選任辯護人 劉上銘 律師上列上訴人等因殺人案件，不服 臺灣 高等法院中華民國109年11月25日第二審判決（109年度上訴字第1168號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18349號，105年度少連偵字第160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林泓嶸、陳露部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林泓嶸共同犯傷害致人於死罪刑、及諭知上訴人陳露無罪部分之判決，改判論處林泓嶸、陳露成年人共同故意對少年犯殺人罪刑，固非無見。
二、惟查：
（一）有罪判決所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。並使事實與事實、事實與理由、以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又按共謀共同正犯係以自己犯罪之意思而事先參與謀議，推由其他共同正犯實行犯罪構成要件行為，而必須就其他共同正犯所實行之行為，在謀議之範圍內共負全部責任。從而其共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，否則「實行正犯」所為之犯罪行為是否在「共謀」之範圍內？有無超越原來「共謀」之犯罪計畫？即無從判斷。本件原判決犯罪事實欄認定因少年李○祖與葉○榮（人別資料均詳卷）有毒品糾紛，又放話欲找葉○榮輸贏，葉○榮乃以撥打電話、傳送臉書訊息之方式，告知表姐陳露，陳露遂轉知一同在新北市萬里區度假之男友林泓嶸、友人 王欣逸 ，其等議定要糾人持械猛力攻擊以與李○祖輸贏之犯罪計畫，3人駕車返回桃園市與葉○榮會合，王欣逸於路途中依上開議定之犯罪計畫，邀集友人 林政豪 駕車搭載 王鳴逸 （王欣逸之兄）、綽號「 阿勇 」之成年男性友人攜帶木棒、西瓜刀、球棒前來，兩車會合後，葉○榮去電李○祖約定在桃園市○○區○○路○○○巷口附近見面，林泓嶸、陳露（下稱林泓嶸等2人）與王欣逸、林政豪、王鳴逸、阿勇等人雖無殺人之直接故意，但均可預見集眾人之力，分持球棍、刀械等兇器，朝被害人猛力揮打、揮砍，因被害人被眾人包圍，難以脫逃，故遭眾人在密集時間內以球棍、刀械猛力攻擊相加，極可能傷及身體重要器官導致死亡，仍執意為之，縱發生死亡之結果，仍不違反其等之本意，而共同基於殺人之不確定故意，仍按上開犯罪計畫，不由分說，林泓嶸及共犯王欣逸、林政豪、王鳴逸、阿勇（下稱林泓嶸等5人）分持刀、球棒，於約20秒內分別朝被害人即少年曲○偉（李○祖之友人）揮擊、揮砍，致曲○偉受背部深處撕裂傷、左側肋骨骨折、肺部撕裂傷併大量氣血胸、顱骨骨折併顱內出血、腹腔內大量出血等傷害，雖經送醫救治維持生命現象，仍因中樞神經性休克與呼吸性休克死亡等情。於理由欄二、㈢、㈣之3、4、㈤說明林泓嶸等2人與王欣逸討論處理葉○榮上述糾紛時，顯然有糾眾暴力相向與對方輸贏之計畫，且對於實施計畫後造成曲○偉死亡之結果，也有容認而不違背林泓嶸等2人之本意，而陳露雖未下手實施，惟全程在場知悉，未積極防止死亡結果發生，其等具有共同殺害曲○偉之不確定故意犯意聯絡與行為分擔等情。惟所謂「議定要糾人持械猛力攻擊以與李○祖輸贏」之具體內容及3人之分工為何？此「輸贏」之犯罪計畫，有無傷害、重傷害、抑或殺人之犯意？均未明確載明。而原判決事實及理由以林泓嶸等
2人與王欣逸於新北市萬里區已議定持械糾眾攻擊與「李○祖」輸贏之犯罪計畫，何以在眾人抵達案發地點後陳露即與林泓嶸等5人基於共同殺人之不確定故意，對「曲○偉」揮砍、毆擊致死？如何認定林泓嶸等2人共同殺害曲○偉之不確定故意，係依循上開犯罪計畫而為？且依林泓嶸等2人及王欣逸所陳，陳露於林泓嶸等5人圍毆曲○偉期間，身處車內而未參與實施殺人犯罪（少連偵字第160號卷第33頁背面、第106、110、184頁、第一審重訴卷二第21頁），則原判決所認林泓嶸等5人共同殺害曲○偉行為，能否謂係在與陳露原先議定之犯罪規劃內？陳露身處於車內，可否查覺曲○偉受攻擊之事？有何防免殺人結果發生之可能？此等事項攸關 林泓榮 等2人與其他共犯犯意聯絡、行為分擔，及陳露應否共負殺人或其他罪責之認定，自應詳加調查、審認明白，始足為適用法律之依據，原審未予說明，已有理由欠備。又原判決事實欄未敘明陳露分擔行為為何，卻於理由欄記載陳露與林泓嶸等5人有共同殺害曲○偉之不確定故意犯意聯絡與「行為分擔」（參見原判決第17頁第5至8行），亦有事實與理由矛盾及理由不備之違誤。
（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。卷查，證人李○祖於警詢時供述：「…葉○榮先跟我講電話，說已經到我家樓下了，說把誤會解開並叫我下樓，後來又有一個人跟我講電話，自稱是王欣逸並把電話接起跟我講說大家都是朋友，不要吵來吵去，把誤會解開，並叫我到樓下。」、林○俊（人別資料詳卷）亦稱：「…葉○榮跟王欣逸有各打二通電話給李○祖，我只聽李○祖說葉○榮等人要來見面把事情說清楚，…」（同上少連偵卷第42、199頁）且王欣逸於偵查中稱：「…葉○榮打給陳露說李○祖又要欺負他，所以陳露就說李○祖約他弟在河濱公園，說要跟葉○榮輸贏，我們就趕快趕過去，李○祖用FB跟葉○榮說用FB講一講就好，不要出來，但後來我打電話跟李○祖說事情不是結束了，叫他們講一講就沒事了，所以我們就到事故現場，因為李○祖跟我約在這個地方，我們就4個人一台車過去到現場，但是到現場有一群機車，對方有8、9個人，有帶鋁棒及小把西瓜刀…」、「車子到達後，我看到李○祖那邊有10幾個人，他們有人拿棒球棍等武器，我想說他們沒有要好好講，我就拿棒球棍下車…」（同上少連偵卷第109、153頁）、林泓嶸供述：「…當天是陳露跟我講葉○榮被欺負，要去跟李○祖講，本來打電話跟李○祖說，李○祖說他一個人在家，…後來到場後，對方有10個人…」、「（可是從監視器看，你們沒有跟對方談，就直接衝下去？）因為李○祖說他是一個人，結果是整群人，想說是他們整群人在埋伏。」（同上少連偵卷第106頁）；而葉○榮亦證稱：「因為我跟李○祖為了毒品的事情吵架，我有跟陳露說我被李○祖欺負，李○祖因為之前有跟我說如果不跟他買毒品咖啡包，要丟10包毒品咖啡包，再去報警，…他也有說要找我輸贏，…105年7月20日李○祖的朋友 黃銘俊 打電話給我，叫我出來，我就跟陳露說，陳露叫我好好跟李○祖講…我們約在他家樓下，…但是看到李○祖總共有9個人在，還有幾個人拿棍子，我就很生氣，我就帶甩棍衝下去…」（同上少連偵卷第113、114頁）等詞，若屬無訛。似可見林泓嶸等2人與王欣逸動身前往桃園之前，已囑咐葉○榮、或告知李○祖要好好講，未見要持械相拚之詞，是否如王欣逸、葉○榮所言係見李○祖集眾到場，其等始改變以商談處理糾紛之意思，未說分明即持刀、球棒下車攻擊？倘林泓嶸等5人抵達案發現場始萌生殺人之不確定故意，則陳露有否參與其中，而具有共同殺人犯意，即非無疑。原判決就上開有利於陳露之證據未說明不採信之理由，尚有理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年7月14日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月21日