臺北高等行政法院103年度停字第36號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院103年停字第36號裁定

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
103年度停字第36號聲請人大學詩鄉社區公寓大廈管理委員會代表人 吳國聰 （主任委員）代理人 高烊輝 律師相對人新北市政府工務局代表人 高宗正 （局長）上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由按「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定
之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「（第1項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。
（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第2項、第3項及訴願法第93條固有明文。苟人民非依上述法律規定向行政法院聲請原行政處分停止執行，即為法所不許。又上述行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。
至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
本件聲請人聲請意旨略以：
㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，
將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」、「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。
」行政訴訟法第116條第2項前段、訴願法第93條第2項與第3項分別定有明文。
㈡相對人於中華民國（下同）102年9月9日核發99○建字第000
-01號建造執照之行政處分（下稱原處分），其基地係坐落於新北市○○區○○段○○○小段000-5、000-6、000、000等地號之山坡地。惟原處分核准於系爭000-6地號土地排水箱涵上方得為建築，顯已違反原開發計畫內容之意旨；且相對人於作成原處分當時乃基於錯誤之事實認定，又原處分已欠缺變更基礎。是以，聲請人為避免原處分所核准之建造行為危害社區居民之身家性命，前於103年1月22日提起訴願，惟已逾三個月仍不為決定，且亦未延長訴願決定期間，業已依行政訴訟法第4條第1項之規定，提起撤銷原處分之行政訴訟在案（案號：103年度訴字第634號）。
㈢本件原處分顯具有違法得撤銷之瑕疵，其合法性顯有疑義：
⒈按「行政機關作成行政處分所根據之事實，如與事實真象
不符者，即有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠缺，而構成得撤銷之原因」此有最高行政法院92年度判字第537號判決意旨可資參照。是故，行政機關於作成行政處分當時有認定事實之違誤時，該處分即有得撤銷之違法瑕疵。
⒉系爭000-6地號土地於78年間由改制前臺北縣政府核准納
入開發範圍時，該局部變更開發計畫亦明白揭示，系爭000-6地號土地僅能作為空地使用，不得增加原開發計畫許可之樓地板面積，並於委員會審查意見補充說明，註明待開發完成後捐贈給政府單位，此有「○○工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書」在卷可稽。且嗣後於98年辦理局部變更計畫時亦未對此有任何變動，該次核定之開發許可亦明確表示，除調整「社區中心（商業區）」用語為「社區中心（商業設施）」，並調整開發計畫書內之文字敘述外，其餘部分仍與原計畫相同，變更後其餘開發許可土地使用計畫面積及位置均未改變等語。系爭000-6地號土地始終僅得作為空地使用之意旨，至為明灼，建管機關應不得核准任何擬於其上建造建築物之建造執照申請，而違反原開發計畫中此一強制規定。惟相對人未察及此，以原處分核准起造人興建之1幢7棟，地上7層、地下3層建築物（其中箱涵部分位於地下2層），部分係坐落於前揭000-6地號土地上。是故原處分違反原開發計畫內容之強制規定，具有違法得撤銷之瑕疵，彰彰甚明。
⒊聲請人、相對人及開發商○心建設事業股份有限公司（下
稱○心公司）為釐清系爭開發行為諸多疑義，於103年3月3日上午10時假聲請人社區舉辦協商會，會中相對人之列席官員即○○科曾○○科長明白表示：「核發建造執照時，並不知000-6地號地下有箱涵之事實」等語，足認原處分核發當時，確不知悉系爭000-6地號土地下方為山坡地排水箱涵所在，顯見原處分之作成乃出於錯誤之事實認定，而有判斷瑕疵之違法。
⒋再按建築法第54條第1項明定：「起造人自領得建造執照
或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」又同條第2項亦規定：「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」本件起造人雖於99年5月13日領得原99○建字000號建造執照，其間縱或有申請開工展期3個月，並申報開工日期為100年1月28日。惟實際上起造人至今僅在基地外圍架設圍籬，依內政部63年12月3日台內營字第608528號函釋，應認為尚未開工。故該99○建字000號建造執照既未於期限內開工，早已自展期期限屆滿之日起，失其效力。是以，起造人顯無以99○建字000號建造執照為基礎，而申請變更設計為原處分所核准之99○建字000-01號建造執照之餘地，相對人率爾核准原處分，其適法性自有欠缺。
㈣原處分不予停止執行，即有破壞系爭山坡地地下水排水道結
構安全之重大疑慮，進而影響聲請人社區居民生命身體財產之安全，恐將發生難以回復之損害：
⒈原處分所核准之開發基地，涵蓋系爭000-6地號土地即聲
請人社區之排水箱涵所在，如得予續行開發，勢必破壞該基地地下水排水道結構安全，而目前聲請人社區居民生命財產，均繫諸該排水道之穩固，先前鄰近山坡地亦已有發生坍崩現象。又先前102年8月24日，因多日遇雨亦造成聲請人社區後方山坡地嚴重坍方，後經相對人、農業局會勘後，由農業局進行簡單基礎防治排水設施為暫時性修繕，嗣103年4月8日上午，相對人再派員至上開坍方現場會勘，認定仍有加強防治維護措施必要，否則至雨季或颱風頻繁季節，將生嚴重土石流，此有聲請人103年5月5日詩鄉函字第0000000-0號函文內容及附圖可稽。
⒉原處分作成當時，主管機關疏未查知系爭000-6地號土地
下方存有山坡地排水箱涵等設施，詳如前述。是若本件開發商○心公司仍欲強行開工，如放任開發，於未能確認其是否已有完善設置相關排水措施，以利山坡地水土保持，而不致土石鬆動、坍塌之情形下，若准予開挖、動土等開工行為，恐生聲請人社區甚或周遭鄰近山坡地爆發土石流等災害，恐將造成之損害係不能回復原狀、不能以金錢賠償、於一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難程度之「難於回復損害」，如俟取得勝訴判決始得排除系爭違法處分效力，恐將造成聲請人社區居民難於回復之損害。㈤原處分內容涉及聲請人社區山坡地排水安全至鉅，且建商開工在即，顯有急迫情事，確具有停止執行之必要性：
本件開發商○心公司為求強行進入聲請人社區施工，向新北市政府申請拆除聲請人社區已建成使用將近20年之警衛崗哨，新北市政府並於103年2月11日清晨6時，以調派近150名員警等完全不合比例原則之手段，拆除前揭崗哨。而近日○心公司亦極頻繁地欲強行以大型機具進入聲請人社區，已多次與聲請人社區居民產生衝撞，顯見本件情況緊急，若非即時停止原處分執行，實難以救濟，故應認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，具有保護之必要性。
㈥末按原處分之繼續執行乃僅為實現建商之開發計畫內容，性
質尚屬建商之私益，與公益較無實質關聯；反之，本件停止執行則係為保護聲請人社區居民的身家性命安全，乃至山坡地開發必須兼及之水土保持計畫等重大公益，從而由建商於原處分行政爭訟確定前，負擔暫時停止執行之不利益，尚與比例原則、公益原則無違，反將確保人民之生命財產安全，而有助於公益之維護。更何況，原處分一昧偏向經濟發展，而忽略在地居民與環境保護、水土保持之結果，亦與現代國土開發所強調之「永續發展」理念有所相悖等情，向本院聲請原處分於本案訴訟裁判確定前停止執行。
聲請人主張本件聲請符合急迫情事之要件，無非以原處分核准
開發商○心公司於新北市○○區○○段○○○小段000-6地號土地上建築，然該土地下方存有山坡地排水箱涵等設施，原處分核准於其上之建造執照申請，已違反○○工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書「……然增加之000-6地號祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」內容意旨，若不予停止執行，將有破壞山坡地地下水排水道結構安全之重大疑慮，進而影響聲請人社區居民生命身體財產之安全，恐將發生難以回復之損害，且因建商開工在即，顯有急迫情事，確具有停止執行之必要性，並提出系爭000-6地號土地地籍圖及原處分核准起造之建築物位置配置圖等為其依據。惟查，前揭計畫說明書僅謂系爭000-6地號土地作為空地使用，則聲請人所稱因原處分違反該計畫說明書內容，認定系爭000-6地號土地下方存有山坡地排水箱涵，原處分之執行將破壞地下水排水道結構安全，稍嫌速斷。況查系爭000-6地號土地排水道結構安全是否受損害，尚需經土地勘查後始能釐清，則本件是否僅因建設公司已向相對人申請開工即具有急迫之情事，容有疑義。且聲請人未具體陳明原處分之執行將使其遭受何種難於回復原狀之損害，空泛推論影響聲請人社區居民生命身體財產之安全，亦非有據；又聲請人於收受原處分後應向原行政處分機關申請停止執行，或於訴願中向受理訴願機關申請停止執行，其未為此，難認本件聲請有急迫情事。準此，聲請人主張本件有「難以回復損害之急迫必要性」尚難信實。又聲請人亦未另提出其他釋明之方法，難認聲請人已盡釋明責任，其聲請難認有理由，應予駁回。
綜上所述，本件聲請人之聲請，與行政訴訟法第116條第2項規定未合，應予裁定駁回。
依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如
主文。中華民國103年5月21日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官洪慕芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國103年5月21日
書記官林玉卿