臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第1204號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1204號刑事判決

裁判日期：民國96年12月27日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1204號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告丙○○
之3號指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院96年訴字第242號中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1895號、第4115號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○為兄弟，丁○○○及蔡 翁麥 則分別為乙○○及丙○○之妻。乙○○及丙○○因座落雲林縣○○鎮○街段六六二之二四、二一之六四、二一之一二四地號等田地（下稱上開田地）之所有權歸屬問題已有多次爭執，且乙○○之妻丁○○○與丙○○曾於民國（下同）九十四年十月八日在上開田地前發生口角爭執，雙方互有怨隙，後於同年月十一日上午十時五分許，丙○○偕 蔡翁麥 在上開田地播種田土綠肥「太陽麻」之際，乙○○駕駛車牌號碼00—九九九三號自小客車搭載丁○○○至現場，並將車輛停放在現場灣內第十號電線桿前，丁○○○隨即下車，並步行至現場灣內第十一號電線桿以東五公尺處，與在上開田地內正在播種「太陽麻」之蔡翁麥起口角爭執。而同時在現場灣內第十二號電線桿以東五公尺路旁持鋸子一支正準備至田地另一側鋸樹之丙○○聞聲，竟萌生傷害丁○○○之犯意，持手中之鋸子往西邊走向丁○○○，殆接近丁○○○時即朝丁○○○側面頭頂砍下。因丁○○○頭戴斗笠包裏布巾，而僅砍到斗笠而未傷及丁○○○，丁○○○並隨即向現場灣內電線桿西方跑避，丙○○再隨後追砍丁○○○，惟仍僅砍到斗笠而未傷及丁○○○，而坐在車內之乙○○見狀，一時氣憤，竟基於傷害丙○○之犯意，從停車處駕駛上開自小客車朝丙○○處行進，殆丁○○○跑向現場灣內第十一號電線桿西方並朝向南方橫越馬路時，丙○○見乙○○駕車前來即轉身逃逸，乙○○仍駕駛上開自小客車在現場灣內第十一號電線桿以西三公尺處以車輛保險桿處撞擊丙○○。丙○○被撞擊後彈起以頭部撞破該自小客車擋風玻璃，並仰臥在該自小客車之引擎蓋上，乙○○見狀一時心慌，駕車失控，以該自小客車右側車頭保險桿撞擊灣內第十一號電線桿，丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道，自引擎蓋滾落至現場灣內第十一號電線桿以東０．九公尺之地上，丙○○因被乙○○駕車撞擊及跌落地面而受有頸椎第五-六、六-七節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂一顆等傷害，乙○○見狀，即倒車欲查看倒臥在地上之丙○○。案經員警據報到場處理，並扣得丙○○所使用之鋸子一把。
二、案經丙○○及丁○○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人蔡翁麥、丁○○○等人，在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人蔡翁麥及證人丁○○○在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事。且檢察官、被告均同意為本案證據，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承：⑴其與被告丙○○因上開田地之所有權歸屬問題已有多次爭執。⑵丁○○○與丙○○並曾於九十四年十月八日曾在上開田地前發生口角爭執。⑶九十四年十月十一日上午十時五分許，丙○○偕蔡翁麥在上開田地播種太陽麻，其則駕駛TN—九九九三號自小客車搭載丁○○○至現場，丁○○○隨即下車，並步行至現場灣內第十一號電線桿附近，與在上開田地內正在播種太陽麻之蔡翁麥起口角爭執。⑷其駕駛上開自小客車以車頭左側保險桿撞擊丙○○後，並以右側車頭保險桿處撞及灣內第十一號電線桿，丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道，自引擎蓋滾落至現場灣內第十一號電線桿以東０˙九公尺之地上。⑸丙○○因乙○○之開車撞擊及跌落地面而受有頸椎第五至六、第六至七節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂一顆等傷害。⑹其於撞擊丙○○後，有再倒車等情。惟矢口否認有何被訴之事實，被告乙○○及其辯護人並辯稱，被告乙○○應是一時緊張，且基於正當防衛意思且要踩煞車但誤踩到油門，因而撞擊被告即被害人丙○○等語。
二、經查：㈠被告乙○○已坦承與被告丙○○間因田產爭議，已爭執多年
，另丁○○○與丙○○曾於民國九十四年十月八日曾在上開田地前發生口角爭執等情，並與證人丁○○○等人所述相符（見下述丙○○無罪部分），顯見被告乙○○與丙○○等二家之間感情已甚為不睦。
㈡九十四年十月十一日十時五分許，丙○○偕蔡翁麥在上開田
地播種太陽麻，被告乙○○則駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載丁○○○至現場，丁○○○隨即下車，並步行至現場灣內第11號電線桿附近，與在上開田地內正在播種太陽麻之蔡翁麥起口角爭執。被告丙○○見狀持手中之鋸子朝丁○○○追砍等情，亦為被告乙○○所不爭執，並與丁○○○於警詢、偵訊及原審審理時所述相符（見下述丙○○無罪部分）。則被告乙○○因之前與被告丙○○之嫌隙，又見被告丙○○偕證人蔡翁麥未經其同意，在其等爭執所有權之上開田地撥種太陽麻，丁○○○並與蔡翁麥互為爭吵，其後並見被告丙○○持鋸子追砍丁○○○，其因一時氣憤，駕駛TN─九九九三號自小客車朝被告丙○○處行駛，應認已有傷害被告丙○○之犯意。
㈢被告乙○○駕駛上開自小客車以車頭撞擊丙○○後，並以右
側車頭保險桿處撞及灣內第十一號電線桿，丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道自引擎蓋滾落至現場灣內第十一號電線桿以東０．九公尺之地上等情，亦為被告所不否認，並有：
⑴證人即被告丙○○於九十五年一月十六日偵訊時之陳述：「
我當天叫我太太到田裡灑田青，我要鋸因颱風倒之樹，我聽到丁○○○在罵我太太，我走過來要看何事，我當時沒有注意看，忽然看到乙○○車速很快開過來…」等語（見雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第二十七頁）。原審於九十六年七月二十四日審理時之證述：「我太太在田裡撒「太陽麻」，我拿鋸子要去鋸那棵樹，但是還沒有到，到二支電線桿的中間，我過中心點五、六公尺，我聽到有聲音，轉頭看剛好看到丁○○○站在柏油路路邊的草叢、田梗的地方，在罵我的太太，我要過去聽看看在罵什麼，我就走過去到二支電線桿中間點過四、五尺的地方，就被乙○○開車撞到了。就是那二支電線桿的西邊的地方，我是從東邊走過來的」等語（見原審卷第一九三至一九八頁）。
⑵證人丁○○○於九十五年一月十六日偵訊時之證述：「（當
天你先生開車過來發生何事？）我聽到砰一聲，回過頭看，看到丙○○躺在地上，我先生的車頭撞到我大伯丙○○，他倒車之後就停在現場，沒有再往前進」、「（你先生之車是否有撞到電線桿？）他說是撞到人之後害怕所以去撞到電線桿」等語（見雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第二十六頁）。證人丁○○○於九十六年七月二十四日原審審理時之證述：「（事發當天，你有無拿拐杖？）沒有，只是一跛一跛而已，但是腳愈來愈嚴重」、「（案發當天，被告丙○○有無拿拐杖？）有」、「（他在砍你時，你有無跑？）有」、「（有無從你坐的地方到審判長後面的牆壁的遠？）應該有吧！但是我還橫過馬路，所以沒有撞到我，撞到被告丙○○」、「【審判長提示偵卷第十八頁下方照片】請指出你跑到哪裡去？我就是橫過馬路，我就跑到對面的房子」、「（你跑到馬路對面時，被告丙○○是否已被被告乙○○撞到了？）還沒有，我聽到「碰」一聲我才轉過頭來看，才看到，我就哭了」、「（你說被告丙○○有追你，為何他還在原來的地方被乙○○撞到？【審判長提示偵卷第十八頁下方照片】那不是原來我站的地方，那是我被追到的定點，撞到的地方是他追過來了。我原本站的地方是比較東邊的地方，後來他追我到他被撞的地方，當時因我橫過馬路，所以他追不到我，因而他才會掉頭，掉頭後就被乙○○撞到」、「（當時你跟被告丙○○是在電線桿那裡？）那個地方是已追我到那裡了，剛開始他剁我的定點是我當天勘驗時所指的那個位置，他就是追我到他被撞的那個定點，到那個定點後，他沒再追的原因可能是因為我橫過馬路不再追了，可能是追不到或是因為我已橫過馬路他不敢追了，所以才沒再追」、「（你當時已經跑到路的對面了，然後被告乙○○才開車去撞被告丙○○？）我不知道，他開來我剛好閃過去，若是我沒有橫過馬路我就閃不及了。不是我橫過馬路他才開過來，還在追且還沒有到對面的房子，被告乙○○就開過來了，只是我剛好閃過去，若是我跑直線的就會被撞到，我是跑偏的路線所以才沒有撞到」、「（你跑過馬路後，你聽到「碰」一聲，你轉頭過來才看到你先生撞到被告丙○○？）對，聽到聲音「碰」一聲我才轉過頭」、「（當時你已在馬路對面？）對」、「（你聽到「碰」一聲轉過頭來，被告丙○○在何處？）當時在地上，是在血跡的地方。是他追我過來到這邊，才被被告乙○○的車撞到，撞到後被告乙○○才去撞到電線桿，車子才停下去，被告丙○○才會從車上掉下來，我是用想的，不然我是沒看見，他們在講都是亂講，他躺的地方是他要砍我的地方，被告丙○○追我到西邊，才被撞到，撞到後當然人會摔到他躺著的地點，他躺著的地點是當時我站著，他要砍我的地方」、「（被告乙○○開車撞到被告丙○○後，有再倒車？）有，他說要開車載被告 蔡玉鬆 去醫院，是自己的兄弟，看到這樣被告乙○○也全身發軟，所以不敢載而去外面攔車、「（你先生的車為何會撞電線桿？）我不知道，我想是因為害怕要閃避，避免撞到人，所以而撞上電線桿。這是我想的，我想是嚇到的，因為撞到人一定會怕，會偏，但車是他在開，我也不知道，但是我想起來應該是這樣」、「（你有看到你先生是先撞到電線桿還是先倒車？）倒車是後來想要載被告丙○○才會倒車，是先撞到電線桿，後來是看到他不忍心，要載他去醫院，所以才會倒車。他說他也在發抖，所以無法載，才會叫別人載，那個人說他在趕時間，所以才會幫忙叫救護車」、「（你是說先撞到電線桿？）對。現場那裡就是他追我到那裡，起先就是我站在勘驗當天我比給你們看的地方，他們所指的地方是他追我到那裡的定點，追我到那邊所以才會在那裡被撞到，我因為跑橫過馬路，所以才沒撞到我…」等語（見原審卷第一八三至一九三頁）。
⑶證人蔡翁麥於九十五年一月十六日偵訊時之證述：「我有看
到乙○○開車很快的過來，撞到我先生丙○○，車是正面撞我先生，我先生彈到車上撞到引擎蓋上擋風玻璃」等語（見雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第二十七頁）。證人蔡翁麥於九十六年七月二十四日原審審理時之證述：「起先是丁○○○先來罵我，我先生是拿著鋸子要去鋸倒下的樹，我先生聽到他在罵我，我先生就回頭過來，我先生一手拿著拐杖、一手拿著鋸子，我先生還離很遠，後來被告乙○○就開車開很快過來，我在田中間，聽到車的聲音「呼呼叫」（台語），後來我看到被告乙○○撞我先生，撞後我先生就摔到引擎蓋上面，後來他又倒車，我先生就掉下來趴在柏油路上，我先生的嘴、鼻及牙齒都受傷，流了一堆血…」、「他【指丁○○○】在多遠的地方罵你？大約是我坐的證人席到審判長的位置」、「他【指丁○○○】是站在何處罵你？）站在大馬路旁邊再下去一點的水溝旁。就在我們的田邊的水溝旁、「是在田梗或是在路邊罵你？）在田梗出來這個靠路邊這邊」、「（田梗及路中間還有一條水溝？）對。但他是在靠水溝的旁邊，比較靠近馬路」、「（他罵你時，你有無看到你先生走過來？）有」、「（有無看到被告乙○○開車過來？）有」、「（他開過來時，當時你先生站在何處？）站在路邊，就是在電線桿旁，被告乙○○就撞下去」、「（被告乙○○撞到被告丙○○時你有無看到？）有」、「（撞到後他摔上引擎蓋及撞破玻璃，你有無看到？）有，他的頭就撞上玻璃」、「（被告丙○○從引擎上摔到地上你有無看到？）有」、「（你有無看到被告丙○○的何部位撞到被告乙○○的玻璃？）整個人就趴到車上，是被告丙○○的頭撞到玻璃」、「（被告丙○○從車上掉下來後，是何姿勢？）趴著，就是因為這樣所以才會牙及舌頭流血」等語（見原審卷第一七五至一八三頁）。
㈣此外並有原審九十六年七月二十日至案發現場勘驗，所製作
之勘驗筆錄一份及現場圖三張、現場勘驗照片十三張（見原審卷第一四五至一六三頁）及員警於案發當日至現場處理之照片十二張（雲林地檢署九十五年偵字第一八九五號卷第十八至二十三頁）、被告即被害人丙○○之財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書二份（見雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第十二至十三頁）、丙○○受傷住院照片五張（見雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第十六至十八頁）等在卷可稽，足可證明被告乙○○確有駕車撞擊被告即被害人丙○○致丙○○受撞擊及跌落地面而受有頸椎第五至六、六至七節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂一顆等傷害之情形。
㈤至被告乙○○及其辯護人雖辯稱，被告乙○○是見證人丁○
○○被被告丙○○追砍才基於正當防衛之目的，始開車駛向被告丙○○云云。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院三十年上字第一０四０號判例著有明文），經查：被告乙○○於九十六年七月二十四日原審審理時已供稱：「（你開車時，你太太是否跑到對面的路？）我從那邊開過來，我太太還是在跑給被告丙○○追。我剛到時，他們剛好要分開，我太太一直跑往北邊，被告丙○○到那邊沒追了而轉身，所以才被我撞到」、「（你開到多遠的距離，才看到你太太跑到對面？）大約是二、三公尺的地方，我看到我太太要跑過去，我大哥回頭，我本來是要踩煞車的，但誤踩油門才撞到丙○○」等語，並參酌證人丁○○○上開㈢之⑵所稱其已跑向馬路之另外一邊，應而使丙○○無法追及，則被告即被害人丙○○既已無法追及證人丁○○○，且已轉頭跑避被告乙○○之撞擊，被告丙○○對證人丁○○○所為之現在不法侵害顯然已經結束，揆諸上開判例，被告乙○○當無正當防衛可言。
㈥又被告乙○○及其辯護人雖辯稱，被告乙○○應是一時緊張
，欲煞車卻誤踩油門，因而撞擊被告即被害人丙○○云云，惟查：
⑴被告乙○○主觀有傷害丙○○之動機，應係基於傷害丙○○之犯意而駕車撞擊丙○○，已如前述。
⑵被告乙○○於九十六年七月二十四日原審審理時已供稱：「
（你開那台車，你那台車是多久的車？）十二年，一九九五年」、「（你開車的歷史多久？）很久了，我當兵就在開軍隊的大卡車」等語，則以被告乙○○駕車多年之經驗，是否會因一時緊張，而誤踩油門已殊值懷疑。
⑶被告乙○○於九十六年七月二十四日原審審理時復供稱：「
他們已追一段很遠的路了，剛好就是我車停止的那個地方就是我撞到他的位置，我要踩油門是在這之前二公尺的地方，看到他的動作不同，但實際上我是要踩煞車的，是因為我當時緊張才會這樣」、「（你要開來時，本來就是要踩油門？）對，但是我腳離開油門要踩煞車，腳卻滑落到油門，因為緊張」等語，則被告乙○○稱其在撞到被告即被害人丙○○前二公尺處還要踩油門，由此短短二公尺距離，及行駛該二公尺所需之時間僅僅幾秒，被告乙○○在一時激憤下應不至於幡然放棄犯意，而改踩煞車，且被告乙○○本來即在踩油門，在客觀之距離及時間上亦不可能由原踩踏油門變更為踩踏煞車，因而被告乙○○上開所辯亦有違經驗法則，並不可採。
㈦至檢察官起訴認被告乙○○所為係犯殺人未遂罪嫌，惟按殺
人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，又受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考（最高法院五十年台上字第一二九一號、二十年非字第一０四號、十九年上字第七一八號等號判例可資參照）。經查：
⑴被告乙○○與丙○○雖素有糾紛，惟二人畢竟為兄弟，縱因
案發當時一時氣憤，亦尚難認定被告乙○○確有致丙○○於死之確定或不確定故意。
⑵又被告乙○○如有致丙○○於死之意，以被告丙○○之行動
不方便及年紀不輕之身體狀況，被告乙○○用極快速度撞擊丙○○，則丙○○應已當場罹難或受有骨折、顱內出血或其他重大傷害等情形，惟丙○○於受撞擊後最重之傷害為頸椎第五至六、六至七節脊髓損傷，顯見被告乙○○並未猛踩油門，欲置丙○○於死地。
⑶另倘被告乙○○有以極快之速度欲取丙○○之性命，則其於
灣內第十一號電線桿以西三公尺處撞擊丙○○後，在短短三公尺距離又撞擊灣內第十一號電線桿，則其車輛原撞擊丙○○之巨大動能，應會使其所駕之車輛受有較大之損害，惟從員警至現場處理之現場照片以觀，被告乙○○所駕駛之TN─九九九三號自小客車於撞擊電線桿後僅造成車頭保險桿右側凹陷之損壞，甚至連前車燈均未有破裂，益見被告乙○○並無基於殺人之犯意以極大之速度衝撞丙○○。
⑷至證人蔡翁麥雖於警詢、偵訊及本院審理時證稱：被告乙○
○於撞倒丙○○後，有倒車並連喊數聲要被告丙○○死，是丁○○○擋在被告乙○○車前被告乙○○才停車等語。惟查：
①證人丁○○○於九十六年七月二十四日原審審理時已證稱：「（檢察官起訴書中所載，你先生還再倒車，還要撞被告丙○○經過你阻止才沒撞到？）是我腳受不了又怕，我才會去靠在那台車，所以才會說是我阻止的，我的腳酸又痛，還嚇到都快要倒下去了，沒有去靠著車不然怎麼辦，那台車也都不敢移位，都是停著，後來才說要載被告丙○○，被告乙○○說不敢載」、「（你有無看到你先生再倒車？）他有說倒車要再去載他，但是後來他也嚇到不敢載了」、「（倒車後有無再開前進？）沒有。事實上沒有，不能亂講」、「（你有阻擋你先生？）沒有，我是人不舒服無法走，所以才會靠著那台車，所以才會說我在阻擋他，我並沒有阻擋他，我嚇到發抖，我的腳是關節炎，無法久站。之前也被機車壓過」、「（當天蔡翁麥有聽到你先生於開車撞被告丙○○時，有連續喊三聲喊說讓他死，你是否有聽到？）沒有，他【指蔡翁麥】什麼話都敢說」等語在卷可參，而為有利於被告乙○○之證述。
②證人丁○○○於原審九十六年七月二十日至現場勘驗及於本院審理時證稱：其被被告丙○○追砍時是朝南方即橫越馬路以逃避，丙○○被撞倒時其已跑過馬路，而在馬路對面等語，與證人蔡翁麥證稱：丁○○○是跑向北方即靠近田地之草叢的地方等語互不相符。然查，一般人走避危難通常均會選擇路況較佳之路線，況證人丁○○○年紀亦不年輕，據其自己證述其腿亦有行動不便之處，則丁○○○逃避被告丙○○之追砍，應會朝向馬路的方向逃逸，而不會朝向田埂、草叢、水溝處逃逸，故證人丁○○○所述之逃逸路線應較可採。則被告乙○○撞擊丙○○，再撞擊灣內第11號電線桿，倒車後，如要再次駕車碾壓丙○○以致其於死，以證人丁○○○所在之位置及其行動速度應不及阻止被告乙○○，故被告乙○○應無再次欲撞擊丙○○之行為。
③況除證人蔡翁麥之證述外，尚無其他證據可資證明被告乙○○於撞擊丙○○後有再喊要丙○○死及欲再次撞擊丙○○。而證人蔡翁麥與被告乙○○素有嫌隙，所述之詞難免有誇大之嫌，反觀證人丁○○○雖為被告乙○○之妻，惟於本院審理時對其未親眼見到之事實，均稱「應該是這樣，但是我沒有看到，我想可能是這樣」、「我不知道」等語，故證人丁○○○所述應較客觀實在。因而，被告乙○○是否有連喊幾聲要丙○○死，並於第一次撞擊丙○○後，是否欲再次欲撞擊丙○○，尚屬有疑。
⑸綜上，基於事證有疑，採有利於被告之認定原則，應為有利
於被告乙○○並未有殺人犯意之認定。故被告乙○○基於傷害被告丙○○之犯意為本件事實欄所載之傷害犯行，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第二百七十七條第一項傷害罪，法定刑得併科銀元一千
元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第二百七十七條第一項傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。原審以被告乙○○所涉傷害罪罪證明確，並為新舊法比較，適用刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，並審酌被告乙○○與被告即被害人丙○○之間因田產問題已有多次糾紛，本件又因見證人蔡翁麥與丁○○○起口角爭執，及被告丙○○持鋸子追砍丁○○○，一時激憤而為傷害犯行之犯罪動機，且被告乙○○與被告即被害人丙○○畢竟為兄弟，且年紀已達六旬，縱有怨隙及一時氣憤，亦不該傷害丙○○，又被告乙○○對丙○○所造成之傷害程度非輕，犯後坦認有開車撞擊丙○○之客觀事實等刑法第五十七條科刑標準事項，量處被告乙○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算壹日，認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴指摘被告乙○○所犯係殺人未遂罪，尚無積極證據可佐；被告乙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告丙○○所為上開事實欄一所載，持鋸子揮砍及追砍證人丁○○○之行為，應係基於殺人之犯意，但未生殺人既遂之結果，因認被告丙○○此部分涉犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號亦著有判例可參。再按刑法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，而刑法第二百七十七條第一項傷害罪並未有處罰傷害未遂之特別規定，故傷害未遂應不成立犯罪。
參、公訴人認被告丙○○涉有上揭罪嫌，無非以被害人丁○○○、證人乙○○等人於警詢、偵訊時之指、證述及北港分局員警 吳榮海 之職務報告等證據為主要論據。而被告丙○○雖不否認於當時有持鋸子一把接近丁○○○，惟否認有何被訴之犯行，辯稱：我當時走向丁○○○，但還離丁○○○約二公尺，鋸子根本割不到丁○○○，就被被告乙○○撞到了，所以我並未殺害丁○○○等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人丁○○○、乙○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丁○○○、乙○○在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠被告丙○○有持鋸子朝被害人丁○○○頭部揮砍，業據：
⑴證人丁○○○於九十五年一月二十八日警詢時證稱略以：
被告丙○○與被告乙○○因為兄弟分財產立有協定書，但被告丙○○不依協定書履行，所以二家時常吵架。於九十四年十月八日我又與被告丙○○○○○鎮○街段六六二之二四號、新街段二一之一二四號、新街段二一之六四號田前有發生口角，鬧的雙方很不愉快。九十四年十月十一日早上蔡翁麥再度來上開田地內撒太陽麻，因為當時田內我已在該田地種下蒜仔，因此我與翁麥發生激烈爭吵，我忽然感到後方包巾有在動，我轉頭看才發現丙○○拿鋸子從後面要偷殺我。我沒有受傷，只有斗笠上包巾後面破了好幾個洞，及斗笠外緣緣竹子斷掉，現在斗笠已經遺失了。
因為我親戚叫我兄弟不要相告，我聽我親戚的話要尋求和解，但是丙○○不同意和解反過來告我，所以我至今才來提出告訴等語（警卷第一至三頁）。證人丁○○○於九十五年十月十六日偵訊證稱：於九十四年十月十一日十時左右我在家裡拜拜，有事到北港鎮新街裡的田裡，該田是我們家族一同出資買的，登記在丙○○名下，大家有簽協定書要將土地賣掉大家分錢，當天我去田裡，我田裡原本有種大蒜，我嫂嫂蔡翁麥又在我種大蒜的田裡灑田青種子，要報轉作，我與蔡翁麥吵架， 葉玉松 拿一支鋸子從我背後草帽打了一下，我趕緊跑走等語（雲林地檢署九十四年他字第一二三七號卷第二十六頁）。證人丁○○○於九十六年四月二十四日原審審理時到庭證稱：「（事發當天你到案發現場所為何事？）我種蒜頭下去，他們又去撒「太陽麻」下去，他們已經去撒二次了，我就是怕我先生去找他們會發生衝突，所以我也沒有跟我先生說，所以第二次時，我就叫我先生不要去，我去就好了」、「（你當天為何要罵蔡翁麥？）因為他撒「太陽麻」在我的田裡，我罵他，他也罵我，我說田是我的，他說是他的，大家相罵，我叫他不要再撒，不然我的蒜會沒有用，我叫他不要撒，這真的是我們的，田地是兄弟一人一半，他就一直說他的，我說是我們的，所以才會相罵」、「（你的臉朝哪裡？）向田的方向。他從我的左手邊來」、「（當時蔡翁麥在何處？）在田裡，他是在田裡更裡面一點」、「（被告丙○○拿什麼東西？）鋸子啊！」、「（他拿鋸子來時，你都沒看到？）沒有，我都在跟蔡翁麥吵架，都沒看他的人，突然轉過頭就看到他拿鋸子來。他都沒有出聲」、「（鋸子從何處砍你？）就是我正面的斗笠邊緣，後來我就趕快掉頭就跑，他就一直砍我後面的斗笠，他一直砍。他第一下是砍到前面」、「（他是從你後面砍還是從旁邊？）旁邊，就是我本來面向田的方向，我頭轉向我的左邊就被他從正面砍了」、「（他砍幾次？）不知道，就任由他砍，當時我嚇死了，怎麼會知道他砍幾次，我到現在寫字還會發抖」、「（你就跑讓他追？）對，但是我跟他都腳不方便，所以跑不快，砍也沒有砍到肉」、「（斗笠有布，布有無破掉？）都有破，有二條布的繩子並沒有被砍到，所以還黏著，事發後我本來都一直站在定點沒有動，但是警察叫我移位時，我才發現我的斗笠都破掉了，因為綁的繩子沒有破掉，所以還戴著，但是其它斗笠的葉片等結構體都有破。我才拿我的斗笠拿給處理車禍的人看，但是那些人說他們沒有處理這個，叫我拿到派出所」、「（你被砍時有無受傷？）沒有」、「（你被他砍一下後你的動作？）我就一直跑，但我跟他都跑不動，我們一步一步慢慢跑，他就一直在後面砍我」、「（斗笠前面還是後面損害嚴重？）後面，前面只有這個框。後面是那些葉子都有破，還有布也有破。前面的框有斷，後面的沒有斷，後面是那些葉子破掉，布也都是洞」、「（你會不會怕？）會，我到這裡簽名字都無法簽」、「（既然你會怕，你有拿破的斗笠到派出所，你為何沒有提告訴？）我有叫警員把斗笠收起來，他很喜歡告，我只是想收起來若是他要告我可以當證據。想說他若要告我，我就告他」、「（當時警員有無拿斗笠及鋸子去比看看？）有看到鋸子及斗笠的洞，但是沒有比」、「（你那頂斗笠是新的還是舊的？）不新不舊，也沒有很大」、「（但是有證人說你當天是戴布的帽子？）不是，可以再叫那個處理現場的人來作證，我有拿這斗笠給他看，只不過他告訴我說他不處理這個，只處理車禍」等語（見原審卷第一八三至一九三頁）。
⑵證人即被告乙○○於九十四年十月十一日、九十五年十二
月二十一日警詢、偵訊時分別稱：「我原停車於肇（事）地（點）前約三十公尺處車頭朝東，因發現前方我大哥丙○○拿鋸子攻擊我太太…」、「我載我太太到現場，我太太下車看到蔡翁麥在田裡灑太陽麻，我太太質問蔡翁麥叫她不要在田裡耕種，我看到丙○○時他拿一鋸子在背後追我太太，他一手拿鋸子，一手拿枴杖」、「（你確實有看到丙○○持鋸子砍丁○○○？）有，砍到斗笠」、「（你離她多遠？）約三十公尺」、「（你當時在做何事？）在車上」、「（在車上做何事？）在看蔡翁麥罵我太太，突然間沒有聽到我太太的聲音，回頭一看就看到丙○○在追我太太」等語（見雲林地檢署九十五年偵字第一八九五號卷第十七頁警詢筆錄、第四十二頁）。證人即被告乙○○於九十六年七月二十四日原審審理時到庭證稱：「（當時被告丙○○拿刀要砍丁○○○，你是否看到？）在追時我有看到。他第一次砍下去那一下我沒看到，但是後來他在追我有看到」、「（他在追時，是拿那鋸子從後面砍他？）對。就是砍下去再拉砍下去再拉」、「（砍幾下？）我沒有算。我看到時才把車開過來」、「（你看到時，你是否很生氣？）也不是說是生氣，也是怕，我當時遠遠看不知道是鋸子，我還以為是刀，若是準備要殺人的話那刀一定磨得很利，不要說斗笠，可能連頭也會破掉。但事發後，才發現他的斗笠是一個洞一個洞，才看到鋸子在地上，才知道是用鋸子砍的，我看到在砍時，我以為是刀，長度有一尺多，我當然是緊張及害怕，當然也會生氣，為何要拿刀殺我太太」等語（見原審卷第一九八頁背面至二０二頁）。
㈡另證人及雲林縣警察局北港分局員警吳榮海於原審證稱：「
（本案由你處理？）對，當時民眾報案是報車禍案件」、「（你有無看到斗笠當時破損情況？）有，斗笠包裏布巾，布巾有破一個洞一個洞，斗笠也有破，還有斗笠外圍的竹子也有斷掉及變形，當時並沒有跟我說什麼事，是後來在提告時才告訴我說那是被剁的」、「（你看到斗笠的破損，依你之判斷，破損原因為何？）不可能是因為掉了而破損，可能是鋸子的一齒一齒的痕跡，因為若是刀用的會齊齊的，但是它那是「一卡一卡」（台語）這樣，布巾也有破好幾個洞」、「（破幾個洞？）我知道有破好幾個洞，但是詳細幾個洞我不知道」、「（後來何人跟你說這斗笠是如何破的？）是後來丁○○○在提告時，才說是被告丙○○剁，當初是由被告丙○○先按鈴申告，丁○○○到派出所做筆錄時才說當時的情況，說是被剁破的」、「（斗笠現在何處？）斗笠那時拿來時，若他有說這是殺人未遂的證物我就會扣起來，但是當時是拿著斗笠及鋸子，鋸子我有收起來，但斗笠我有還給他，我確定斗笠有破，我交給他但他說沒有交還給他，我在這裡，當時斗笠破的情形就如我所說的」、「（當時丁○○○拿斗笠去你那裡，有無說什麼？）他只說要給警察看，也沒說是怎麼破的及如何發生，若是他有說我們會處理，只有叫我看一看，都沒說什麼事，我去現場並沒有看到，是後來車禍小組處理完後，他才拿到派出所來，是他們相告時才說是被砍的」、「（何人告何人？）是車禍受傷那個人先來提告訴，後來他們再到我們派出所做筆錄，才說到斗笠如何破的事，那時可能快過年了。是做筆錄時陳述的」、「（當時是丁○○○拿斗笠到派出所報案？）是後來拿來的」、「（他拿斗笠去派出所報案時，有無另外拿這一支鋸子？【審判長提示鋸子】有，他二樣一起拿來。是這一支對」、「（他拿給你看的斗笠是哪裡損壞？）在斗笠拿來時，布及斗笠是分開的，而且斗笠是圓型的，所以無法分辨是前面或是後面，斗笠沒有繩子，通常都是用布巾綁著。布巾及斗笠有破，但是因是圓型的，所以無法分辨前、後」、「（斗笠何處壞了？）就是尖尖的地方還有尖尖的圓柱像坡的地方有破，還有再下來的地方也有破，還有固定斗笠圓型的竹圍也有破，有斗笠上面一葉一葉的地方都有破」、「（破多大洞？）也不是說很大洞，就是一痕一痕的」、「（是如何破？）有一些竹葉片掉下來。就是都分開，斗笠的葉片有一些有掉下來，葉片與葉片間有分開，很多洞都是這樣的情況，布巾都是有一個洞一個洞，有的布會垂下來」、「（布巾多大洞？）破的長度大約有二公分，有好幾洞，但是確實幾個洞我沒有注意，他當時若有告訴我什麼案件，我就會注意，但他只叫我看」、「（布巾破的地方是齊平的還是有鬚的？）就是有是鬚鬚的」、「（布巾破的這些洞分佈情形？）是分佈在各處不等，並沒有固定，並不是整條線這樣下來」、「（當時丁○○○有無告訴你這是什麼東西造成的？）他沒有說，他就只有拿著鋸子及斗笠，叫我看看，是在處理車禍完畢二個小時後才拿到派出所的」、「（有無說布巾及斗笠是那支鋸子造成的？）沒有，他就說「你們看看，你們會當官會察理，你們看看，就叫我們看看，是後來在做筆錄要提告訴時才跟在說破掉是那支鋸子剁的。若是當時他有說是被剁的，我們就會收起來了，是他並沒有說。那個洞好像有一些是屬於L型的，所以有一角會垂下來」等語（見原審卷第一七二至一七四頁）。而與證人丁○○○所指、證述之情節大致相符。㈢此外有鋸子一把扣案足憑，該鋸子經原審審理時勘驗結果為
：「總長五十五公分，刀刃三十九公分，刀柄十六公分，刀刃呈鋸齒狀」確有傷害人身體之功用。並有原審九十六年七月二十日至案發現場勘驗所製作之勘驗筆錄一份及現場圖三張、現場勘驗照片十三張（見原審卷）等在卷可稽，足可證明被告丙○○確有基於傷害證人丁○○○之犯意，持鋸子揮砍丁○○○之行為。
㈣至被告雖以前詞置辯，證人蔡翁麥並於原審審理時證稱：當
時丙○○還未接近到丁○○○，尚離丁○○○約二公尺之距離，並砍不到，且當時丁○○○並未戴斗笠，而是戴布的帽子包著臉等語。惟經參酌證人吳榮海之上開證述，足認證人丁○○○於本件事發當天已有拿被告丙○○所持之鋸子及斗笠至警局備案，其或因未料被告丙○○會對乙○○提起告訴，或因礙於與被告丙○○之親戚關係而不欲提告，故未於當日對被告丙○○提出告訴，並積極請求員警將其斗笠列為被告丙○○之犯罪證據等情，並無何違背常情之處，且於本件事發至證人丁○○○於九十五年一月二十八日向警方提出告訴，有三個多月之久，丁○○○因未慮及對被告丙○○提告，而將被砍壞之鬥笠遺失，亦非不可能之事。又倘證人丁○○○及被告乙○○欲誣指被告丙○○傷害，大可於事發3個月後在警詢、偵訊時誇大丁○○○所受之傷害程度，何必僅稱被告丙○○持鋸子砍其頭戴之鬥笠而未成傷。故被告丙○○於本件事發之時確有以鋸子砍及證人丁○○○之斗笠等情，應屬無疑，被告丙○○所辯及證人蔡翁麥對被告丙○○有利之證述遽為不可採信。
㈤被告丙○○雖有持鋸子揮砍及追砍證人丁○○○之行為，且
被告丙○○所使用之鋸子為金屬利器，又頭部為人體之脆弱部位，遭攻擊易生致命之結果，故檢察官起訴認被告丙○○所為係犯殺人未遂罪嫌，惟按殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，又受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考（最高法院五十一年台上字第一二九一號、二十年非字第一０四號、十九年上字第七一八號等號判例可資參照），已如前述。經查：鋸子尚非如刀、劍等銳器對人之生命可以產生立即之致命危險，且證人丁○○○於事發當時有戴斗笠，斗笠之圓椎處與頭頂間又有一定之空間，可茲隔絕外來之攻擊，被告丙○○持鋸子揮砍證人丁○○○頭上所戴之鬥笠，在客觀上尚無致生丁○○○生命遭受立即危害之風險。又被告丙○○如欲致證人丁○○○於死地，其可持鋸子朝證人丁○○○脖子、身體等較無護具防護之部分砍殺，更易生使證人丁○○○致命之結果，惟查卷內證據資料並無證據可資佐證被告丙○○有朝證人丁○○○其他身體脆弱部位砍殺之行為。又倘被告丙○○確有意殺害證人丁○○○，其可以使用更大之力道朝證人丁○○○揮砍，應可使證人丁○○○所戴之鬥笠破裂，而傷及證人丁○○○之頭部，惟本件證人丁○○○所戴之鬥笠僅受到如證人吳榮海上開證述所述之損壞，證人丁○○○也並未受傷，益見被告丙○○其意並非在奪取證人丁○○○之性命。況被告丙○○與證人丁○○○縱有怨隙，其等畢竟為叔嫂之親戚關係，而被告丙○○前又無傷害證人丁○○○之前科，其持鋸子揮砍證人丁○○○應係因一時氣憤，而基於傷害證人丁○○○之犯意為之，而無殺害證人丁○○○之確定或不確定故意可言，檢察官起訴被告丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，應認證據尚有不足。
㈥又被告丙○○持鋸子一支傷害證人丁○○○，惟證人丁○○
○並未因此而受傷，業據證人丁○○○於九十五年一月二十八日警詢及原審審理時指證及結證屬實，而刑法第二百七十七條第一項並未有處罰傷害未遂犯之規定，揆諸前開說明，被告丙○○傷害證人丁○○○未遂應不成立犯罪。
伍、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丙○○有罪殺人未遂（傷害部分未成傷）之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有殺人未遂犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。