裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第60號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第60號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院96年訴字第242號中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1895、4115號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○為兄弟，蔡 黃淑貞 及 蔡翁麥 則分別為乙○○及丙○○之妻。乙○○及丙○○因坐落雲林縣○○鎮○街段662之24、21之64、21之124地號等土地（下稱系爭土地）之所有權歸屬已爭執多年，且乙○○之妻 蔡黃淑貞 與丙○○曾於民國（下同）94年10月8日在系爭土地前發生口角，雙方迭有怨隙。其後於同年月11日上午10時5分許，丙○○與蔡翁麥在前開土地播種田地綠肥「太陽麻」時，乙○○駕駛車牌號碼00-0000自用小客車搭載蔡黃淑貞亦至前開土地，並將車輛停放在系爭土地旁灣內第10號電線桿前，蔡黃淑貞隨即下車，並步行前往灣內第11號電線桿以東5公尺處，與在前開土地播種「太陽麻」之蔡翁麥起爭執，而在灣內第12號電線桿以東5公尺路旁持鋸子1支正準備至土地另1側鋸樹之丙○○聞聲，竟持手中之鋸子往西邊走向蔡黃淑貞，迨接近蔡黃淑貞時即朝蔡黃淑貞側面頭頂砍下，幸因蔡黃淑貞頭戴斗笠並包裏布巾，故僅砍到斗笠而未傷及蔡黃淑貞，蔡黃淑貞即向西即灣內第11號電線桿方向跑避，丙○○亦追趕在後，當時尚坐在前開小客車內之乙○○見狀，一時氣憤，竟基於傷害丙○○之犯意，從停車處駕駛該自小客車朝丙○○處行進，而當時蔡黃淑貞已轉向南方橫越馬路，丙○○見狀乃放棄追趕而轉身回頭，然乙○○仍駕駛該自小客車往灣內第11號電線桿方向行駛，而在該電線桿以西3公尺處以車輛保險桿右前方撞擊丙○○，丙○○遭撞擊後彈起，再以頭部撞破該自小客車左前擋風玻璃，並仰臥在引擎蓋上，乙○○於撞擊丙○○時，因一時驚慌，致該自小客車之右側車頭保險桿亦撞擊灣內第11號電線桿，丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道，自引擎蓋滾落至灣內第11號電線桿以東0.9公尺之地上，丙○○因被乙○○駕車撞擊及跌落地面而受有頸椎第5-6、6-7節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂1顆等傷害，乙○○見狀，乃倒車查看倒臥在地上之丙○○狀況。案經員警據報到場處理，並扣得丙○○所使用之鋸子1把。
二、案經丙○○訴由雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引為論罪科刑之供述證據，業據檢察官及被告於審理時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承：⑴其與丙○○因系爭土地之所有權歸屬問題迭有爭執。⑵蔡黃淑貞與丙○○曾於94年10月8日在系爭田地發生口角。⑶94年10月11日上午10時5分許，丙○○與蔡翁麥在系爭土地播種太陽麻時，其則駕駛車牌號碼00-0000自小客車搭載蔡黃淑貞亦前往該土地，蔡黃淑貞隨即下車，並步行至土地旁灣內第11號電線桿附近，與在土地內播種太陽麻之蔡翁麥起口角。⑷其駕駛上開自小客車以車頭左側保險桿撞擊丙○○後，並以右側車頭保險桿處撞擊灣內第11號電線桿，丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道，自引擎蓋滾落至灣內第11號電線桿以東0.9公尺之地上。⑸丙○○因乙○○之開車撞擊及跌落地面而受有頸椎第5-6、6-7節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂1顆等傷害。⑹其於撞擊丙○○後，有再倒車等情。惟矢口否認有何被訴之事實，辯稱：其當時看到丙○○拿刀砍蔡黃淑貞，緊張、害怕又生氣，基於正當防衛，開車去追，當時車速約20公里，丙○○回頭時，本想踩煞車而誤踩油門，閃避不及致撞到丙○○，而因欲閃避致車輛右前方撞到電線桿，之後其有倒車欲載丙○○前去就醫，惟因驚慌無力始作罷云云。
二、經查：㈠被告乙○○與丙○○間因系爭土地所有權之歸屬爭議已爭執
多年，另蔡黃淑貞與丙○○曾於94年10月8日在上開田地前發生口角等情，業據被告坦承不諱，並與證人蔡黃淑貞、丙○○證述在卷，復有被告與丙○○間多件相關訴訟案件資料在卷可稽（本院更㈠卷第32-40頁），顯見被告乙○○與丙○○間因田產問題致感情不睦已久。
㈡於94年10月11日10時5分許，丙○○與蔡翁麥在系爭土地播
種太陽麻時，被告乙○○亦駕駛車牌號碼00-0000自小客車搭載蔡黃淑貞前往，蔡黃淑貞下車後，即步行至土地旁灣內第11號電線桿附近，與在系爭土地內播種太陽麻之蔡翁麥起口角，丙○○見狀乃持手中之鋸子朝蔡黃淑貞追砍等情，亦為被告乙○○所不爭執，核與蔡黃淑貞於警詢、偵訊及原審審理時證述相符，則被告乙○○因之前與丙○○間之嫌隙，於案發前，又見丙○○與蔡翁麥不僅未經其同意，在其等爭執所有權之系爭土地上播種太陽麻，且蔡黃淑貞與蔡翁麥爭吵時，更見丙○○持鋸子追砍蔡黃淑貞，其一時難忍心中新仇舊恨，自有駕駛該自小客車朝丙○○駛去而傷害丙○○之犯意無訛。
㈢被告乙○○駕駛上開自小客車以車頭撞擊丙○○，致丙○○
翻騰並撞擊左前擋風玻璃時，該小客車之右側車頭保險桿亦撞擊灣內第11號電線桿，而丙○○則因車輛撞擊電線桿之力道自引擎蓋滾落至灣內第11號電線桿以東0.9公尺之地上等情，亦為被告所不否認，並與下列證人之證述相符：
⒈證人丙○○於偵訊時供述：「我當天叫我太太到田裡灑田
青，我要鋸因颱風倒之樹，我聽到蔡黃淑貞在罵我太太，我走過來要看何事，我當時沒有注意看，忽然看到乙○○車速很快開過來…」等語（他字卷第27頁），於原審審理時證述：「我太太在田裡撒『太陽麻』，我拿鋸子要去鋸那棵樹，但是還沒有到，到2支電線桿的中間，我過中心點5、6尺，我聽到有聲音，轉頭看剛好看到蔡黃淑貞站在柏油路路邊的草叢、田梗的地方，在罵我的太太，我要過去聽看看在罵什麼，我就走過去到2支電線桿中間點過4、5尺的地方，就被乙○○開車撞到了。就是那2支電線桿的西邊的地方，我是從東邊走過來的。」等語（原審卷第193-198頁）。
⒉證人蔡黃淑貞於偵訊時證述：「（當天你先生開車過來發
生何事？）我聽到砰1聲，回過頭看，看到丙○○躺在地上，我先生的車頭撞到我大伯丙○○，他倒車之後就停在現場，沒有再往前進。（你先生之車是否有撞到電線桿？）他說是撞到人之後害怕所以去撞到電線桿。」等語（他字卷第216），於原審審理時證述：「（事發當天，你有無拿拐杖？）沒有，只是一跛一跛而已，但是腳愈來愈嚴重。（案發當天，被告丙○○有無拿拐杖？）有。（他在砍你時，你有無跑？）有。（有無從你坐的地方到審判長後面的牆壁的遠？）應該有吧！但是我還橫過馬路，所以沒有撞到我，撞到被告丙○○。【審判長提示偵卷第18頁下方照片】請指出你跑到哪裡去？我就是橫過馬路，我就跑到對面的房子。（你跑到馬路對面時，被告丙○○是否已被被告乙○○撞到了？）還沒有，我聽到『碰』1聲我才轉過頭來看，才看到，我就哭了。（你說被告丙○○有追你，為何他還在原來的地方被乙○○撞到？【審判長提示偵卷第18頁下方照片】那不是原來我站的地方，那是我被追到的定點，撞到的地方是他追過來了。我原本站的地方是比較東邊的地方，後來他追我到他被撞的地方，當時因我橫過馬路，所以他追不到我，因而他才會掉頭，掉頭後就被乙○○撞到。（當時你跟被告丙○○是在電線桿那裡？）那個地方是已追我到那裡了，剛開始他剁我的定點是我當天勘驗時所指的那個位置，他就是追我到他被撞的那個定點，到那個定點後，他沒再追的原因可能是因為我橫過馬路不再追了，可能是追不到或是因為我已橫過馬路他不敢追了，所以才沒再追。（你當時已經跑到路的對面了，然後被告乙○○才開車去撞被告丙○○？）我不知道，他開來我剛好閃過去，若是我沒有橫過馬路我就閃不及了。不是我橫過馬路他才開過來，還在追且還沒有到對面的房子，被告乙○○就開過來了，只是我剛好閃過去，若是我跑直線的就會被撞到，我是跑偏的路線所以才沒有撞到。（你跑過馬路後，你聽到『碰』1聲，你轉頭過來才看到你先生撞到被告丙○○？）對，聽到聲音『碰』1聲我才轉過頭。「（當時你已在馬路對面？）對。（你聽到『碰』1聲轉過頭來，被告丙○○在何處？）當時在地上，是在血跡的地方。是他追我過來到這邊，才被被告乙○○的車撞到，撞到後被告乙○○才去撞到電線桿，車子才停下去，被告丙○○才會從車上掉下來，我是用想的，不然我是沒看見，他們在講都是亂講，他躺的地方是他要砍我的地方，被告丙○○追我到西邊，才被撞到，撞到後當然人會摔到他躺著的地點，他躺著的地點是當時我站著，他要砍我的地方。（被告乙○○開車撞到被告丙○○後，有再倒車？）有，他說要開車載被告丙○○去醫院，是自己的兄弟，看到這樣被告乙○○也全身發軟，所以不敢載而去外面攔車。（你先生的車為何會撞電線桿？）我不知道，我想是因為害怕要閃避，避免撞到人，所以而撞上電線桿。這是我想的，我想是嚇到的，因為撞到人一定會怕，會偏，但車是他在開，我也不知道，但是我想起來應該是這樣。（你有看到你先生是先撞到電線桿還是先倒車？）倒車是後來想要載被告丙○○才會倒車，是先撞到電線桿，後來是看到他不忍心，要載他去醫院，所以才會倒車。他說他也在發抖，所以無法載，才會叫別人載，那個人說他在趕時間，所以才會幫忙叫救護車。（你是說先撞到電線桿？）對。現場那裡就是他追我到那裡，起先就是我站在勘驗當天我比給你們看的地方，他們所指的地方是他追我到那裡的定點，追我到那邊所以才會在那裡被撞到，我因為跑橫過馬路，所以才沒撞到我…」等語（原審卷第183-193頁）。
⒊證人蔡翁麥於偵訊時證述：「我有看到乙○○開車很快的
過來，撞到我先生丙○○，車是正面撞我先生，我先生彈到車上撞到引擎蓋上擋風玻璃。」等語（他字卷第27頁），於原審審理時證述：「起先是蔡黃淑貞先來罵我，我先生是拿著鋸子要去鋸倒下的樹，我先生聽到他在罵我，我先生就回頭過來，我先生1手拿著拐杖、1手拿著鋸子，我先生還離很遠，後來被告乙○○就開車開很快過來，我在田中間，聽到車的聲音『呼呼叫』（台語），後來我看到被告乙○○撞我先生，撞後我先生就摔到引擎蓋上面，後來他又倒車，我先生就掉下來趴在柏油路上，我先生的嘴、鼻及牙齒都受傷，流了一堆血…他【指蔡黃淑貞】在多遠的地方罵你？大約是我坐的證人席到審判長的位置。他【指蔡黃淑貞】是站在何處罵你？）站在大馬路旁邊再下去一點的水溝旁。就在我們的田邊的水溝旁。（是在田梗或是在路邊罵你？）在田梗出來這個靠路邊這邊。（田梗及路中間還有1條水溝？）對。但他是在靠水溝的旁邊，比較靠近馬路。（他罵你時，你有無看到你先生走過來？）有。（有無看到被告乙○○開車過來？）有。（他開過來時，當時你先生站在何處？）站在路邊，就是在電線桿旁，被告乙○○就撞下去。（被告乙○○撞到被告丙○○時你有無看到？）有。（撞到後他摔上引擎蓋及撞破玻璃，你有無看到？）有，他的頭就撞上玻璃。（被告丙○○從引擎上摔到地上你有無看到？）有。（你有無看到被告丙○○的何部位撞到被告乙○○的玻璃？）整個人就趴到車上，是被告丙○○的頭撞到玻璃。（被告丙○○從車上掉下來後，是何姿勢？）趴著，就是因為這樣所以才會牙及舌頭流血。」等語（原審卷第175-183頁）。㈣此外，復有原審96年7月20日履勘案發現場所製作之勘驗筆
錄1份及現場圖3張、現場勘驗照片13張（原審卷第145-163頁）及員警於案發當日至現場處理之照片12張（偵卷第18-23頁）、被害人丙○○之財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書2份（他卷第12-13頁）、丙○○受傷住院照片5張（他卷第16-18頁）等在卷可稽，足認被告乙○○確有駕車撞擊被害人丙○○，致丙○○受撞擊及跌落地面而受有頸椎第5-6、6-7節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂1顆等傷害。
㈤至被告乙○○辯稱其係看見證人蔡黃淑貞遭丙○○追砍才基
於正當防衛開車駛向被告丙○○云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參照）。經查：被告乙○○於原審審理時已自陳：「（你開車時，你太太是否跑到對面的路？）我從那邊開過來，我太太還是在跑給被告丙○○追。我剛到時，他們剛好要分開，我太太一直跑往北邊，被告丙○○到那邊沒追了而轉身，所以才被我撞到。（你開到多遠的距離，才看到你太太跑到對面？）大約是2、3公尺的地方，我看到我太太要跑過去，我大哥回頭，我本來是要踩煞車的，但誤踩油門才撞到丙○○。」等語，並參酌證人蔡黃淑貞上開證稱因其已跑向馬路另外1邊，丙○○無法追及乃轉身放棄，故被告之小客車未撞擊其身體乙節，則被害人丙○○既已無法追及證人蔡黃淑貞，且已轉身而放棄追趕蔡黃淑貞，丙○○對證人蔡黃淑貞所為之現在不法侵害顯已結束，揆諸前開說明，被告乙○○自無正當防衛可言，其前開所辯，尚不足採。
㈥被告乙○○雖又辯稱其係一時緊張，欲煞車而誤踩油門，因
而撞擊被害人丙○○云云，惟查：被告乙○○主觀上有傷害丙○○之動機，應係基於傷害丙○○之犯意而駕車撞擊丙○○，已如前述。而被告乙○○於原審審理時已供稱：「（你開那台車，你那台車是多久的車？）12年，1995年。（你開車的歷史多久？）很久了，我當兵就在開軍隊的大卡車。」等語，則以被告乙○○駕車多年之經驗，是否會因一時緊張而誤踩油門，殊值懷疑。且被告乙○○於原審審理時又供稱：「他們已追一段很遠的路了，剛好就是我車停止的那個地方就是我撞到他的位置，我要踩油門是在這之前2公尺的地方，看到他的動作不同，但實際上我是要踩煞車的，是因為我當時緊張才會這樣。（你要開來時，本來就是要踩油門？）對，但是我腳離開油門要踩煞車，腳卻滑落到油門，因為緊張。」等語，則被告乙○○稱其在撞到被害人丙○○前2公尺處還要踩油門，由此短短2公尺距離，及行駛該2公尺所需之時間僅僅幾秒，被告乙○○在短時間內，應未能深思，而幡然放棄犯意，改踩煞車，且被告乙○○本即在踩油門，在客觀之距離及時間上亦不可能由原踩踏油門變更為踩煞車，況被告若真係臨時改變犯意，則被告勢必將腳離開油門而改踩煞車，於此情形下，實難想像怎會發生誤踩油門之情事？而被告雖又辯稱其係因閃避不及致撞到丙○○，而因欲閃避致車輛右前方撞到電線桿云云，然觀諸前開現場照片，若面對第11號電線桿之方向，撞擊後該小客車之車頭係偏左、車尾偏右，被告若欲閃避撞擊被害人，因被害人位在電線桿之左方，被告理應將方向盤往右轉，呈現車頭偏右、車尾偏左之狀況，惟小客車於肇事後照片並未呈現此狀況，是被告乙○○上開所辯均有違經驗法則，亦不可採。
㈦至檢察官起訴認被告乙○○所為係犯殺人未遂罪嫌，惟按事
實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按所謂積極證據足以為不利於被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。另按殺人與傷害、重傷害之區別，即在行為人下手加害時之犯意，有無使人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年度臺上字第373號、51年度臺上字第1291號、55年度台上1703號判例意旨參照）。經查：
⒈被告乙○○與丙○○雖素有糾紛，惟2人畢竟為兄弟之親
，縱因案發時之情境，不免勾起舊怨，然土地糾紛、兄弟口角，並非不共戴天之仇，亦非有不立即致丙○○死亡否則難以平息怒氣之臨時重大事件發生，是實難遽認被告乙○○於當時之客觀情境下確有致丙○○於死之確定或不確定故意。
⒉又被告乙○○如有致丙○○於死之故意，以丙○○之行動
不方便，需枴杖輔助始能行走（有下述健仁醫院之函文可證），且年紀已逾6旬之身體狀況，被告乙○○若以極快之車速撞擊丙○○，則丙○○自應已當場罹難或受有腿骨骨折、顱內出血或其他重大傷害等情形，惟丙○○於受撞擊後，最嚴重之傷害係頸椎第5-6、6-7節脊髓損傷，此顯非係車輛撞擊所直接造成之傷害，是被告乙○○辯稱其並未猛踩油門、欲置丙○○於死地，尚堪採信。
⒊另倘被告乙○○有以極快之車速欲取丙○○之性命，則其
於灣內第11號電線桿以西3公尺處撞擊丙○○後，在短短3公尺距離內又撞擊灣內第11號電線桿，則其車輛原撞擊丙○○之巨大動能，理應會使其所駕之車輛受有不小之損害，惟從現場該小客車之照片以觀，被告乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000自小客車於撞擊電線桿後僅造成車頭右保險桿些微凹陷之損壞（他字卷第15頁），甚至連凹陷處上方之右前車燈亦未見破裂痕跡，且丙○○之雙腿所受之傷害，僅係膝蓋處之輕微擦傷（他字卷第17頁），此應係丙○○自引擎蓋跌落地上時所造成之擦傷，而未有直接撞擊力產生之骨折現象發生，顯見被告乙○○雖有駕車衝撞丙○○之行為，然其並無充分利用該小客車所能產生之衝撞動能，足認被告在短距離內應係以謹慎之態度控制該車之行車速度，其應無基於殺人之犯意或重傷害之故意衝撞丙○○甚明。
⒋至證人蔡翁麥雖於警、偵及原審審理時證稱：被告乙○○
於撞倒丙○○後，有倒車並連喊數聲要被告丙○○死，是蔡黃淑貞擋在被告乙○○車前被告乙○○才停車云云。惟查：
⑴證人蔡黃淑貞於原審審理時已證稱：「（檢察官起訴書
中所載，你先生還再倒車，還要撞被告丙○○，經過你阻止才沒撞到？）是我腳受不了又怕，我才會去靠在那台車，所以才會說是我阻止的，我的腳酸又痛，還嚇到都快要倒下去了，沒有去靠著車不然怎麼辦，那台車也都不敢移位，都是停著，後來才說要載被告丙○○，被告乙○○說不敢載。（你有無看到你先生再倒車？）他有說倒車要再去載他，但是後來他也嚇到不敢載了。（倒車後有無再開前進？）沒有。事實上沒有，不能亂講。（你有阻擋你先生？）沒有，我是人不舒服無法走，所以才會靠著那台車，所以才會說我在阻擋他，我並沒有阻擋他，我嚇到發抖，我的腳是關節炎，無法久站。
之前也被機車壓過。（當天蔡翁麥有聽到你先生於開車撞被告丙○○時，有連續喊3聲喊說讓他死，你是否有聽到？）沒有，他【指蔡翁麥】什麼話都敢說。」等語，而為有利於被告乙○○之證述。
⑵證人蔡黃淑貞於原審至現場勘驗及於原審審理時又證稱
：其遭被告丙○○追砍時是朝南方即橫越馬路以逃避，丙○○被撞倒時其已跑過馬路，而在馬路對面等語，與證人蔡翁麥證稱：蔡黃淑貞是跑向北方即靠近田地之草叢的地方等語並不相符。惟一般人走避危難，通常均會選擇路況較佳之路線，況證人蔡黃淑貞年紀亦不年輕，據其證述其腿亦有行動不便之處，則蔡黃淑貞為逃避丙○○之追砍，理應會朝向馬路的方向逃逸，而不會朝向田埂、草叢、水溝處逃逸，故證人蔡黃淑貞所述之逃逸路線應較可採。則被告乙○○撞擊丙○○，再撞擊灣內第11號電線桿，倒車後，如要再次駕車碾壓丙○○致死，以證人蔡黃淑貞所處位置及其行動速度應不及阻止被告乙○○，故證人蔡翁麥前開證述是否有偏頗之虞，自非無疑。
⑶況除證人蔡翁麥之證述外，尚無其他積極證據可資證明
被告乙○○於初次撞擊丙○○後有揚聲要致丙○○死亡及欲再次撞擊丙○○之行為，而證人蔡翁麥與被告乙○○素有嫌隙，所述之詞難免有誇大之嫌，反觀證人蔡黃淑貞雖為被告乙○○之妻，惟於原審審理時對其未親眼見到之事實，均稱「應該是這樣，但是我沒有看到，我想可能是這樣」、「我不知道」等語，故證人蔡黃淑貞所述應較客觀而具憑信性。則證人蔡翁麥與被告乙○○既有利害關係，其證詞自難期客觀，復無其他證據足以補強證人蔡翁麥之證述，自難僅證人蔡翁麥之證詞遽論被告以殺人罪責。
⒌綜上，基於事證有疑，採有利於被告之認定原則，應為有利
於被告乙○○並未有殺人犯意（或重傷故意）之認定。故被告乙○○應係基於傷害丙○○之犯意而為本案事實欄所載之傷害犯行，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、然被告所為致告訴人丙○○所受之傷害，是否致其受有重傷之結果？經查：
㈠丙○○於受傷後，受有5、6、7節脊椎損害併肢體無力，接
受前頸椎間盤切除並植入支架及骨釘固定治療手術後，於94年11月12日出院；出院後需門診追蹤治療及繼續穿戴頸圈至少3個月等情，有財團法人佛教慈濟綜合醫院 大林 分院99年4月2日慈醫大林字第990614號函覆告訴人病情說明書及大林醫院診斷證明書在卷可憑（本院更㈠卷第84-85頁，他字卷第12頁）。
㈡而告訴人目前可自行持枴杖至法院開庭，且仍在健仁醫院就
診、復健，此為告訴人所自陳（本院更㈠審卷第88頁背面），並經本院開庭時觀察告訴人之行走狀況無訛。而本院依職權函詢健仁醫院有關告訴人於受傷前之身體狀況、受傷後之復原狀況，該醫院函覆稱：「病患曾因神經壓迫致兩下肢麻木無力，而於93年12月3日至93年12月12日因第3、4節腰椎疾病到本院住院，93年12月4日接受腰椎第3、4節減壓手術。術後病人可以枴杖輔助行走。病患94年11月12日於大林慈濟醫院出院後，曾至本院門診追蹤及復健治療，病患持四腳枴杖走路，後遺症如肩頸及下背部疼痛僵直，病患四肢當會殘存部份肌力不足（不正常）情形，影響走路穩定及速度及雙上肢功能無法完全正常，不適症狀僅能以藥物及復健緩和，無法完全消除。雙上肢之症狀可歸咎於94年車禍造成，若是下肢之症狀是要考慮為兩種原因（93年間之腰椎疾患及94年之車禍）相加造成之結果。」有健仁醫院99年5月3日健仁字第0990000153號函在卷可稽（本院更㈠審卷第141頁），則告訴人遭被告傷害後所受之傷勢，參諸前開告訴人自述、本院觀察及醫院之診斷，告訴人既尚能自行持枴杖行動自如，應尚未達重傷所稱之上（下）肢毀敗或嚴重減損機能之程度，或有身體、健康重大不治或難治之傷害。
㈢至最高法院發回意旨所指偵卷第27頁函記載告訴人「因神經
壓迫致兩下肢麻木無力，需拐杖輔助行走」，是否屬身體或健康重大不治或難治之傷害乙節。查該函係健仁醫院之函文，而依該函文及健仁醫院於原審之回函內容（原審卷第44頁）可知，告訴人係於93年間因第3、4節腰椎疾病至該醫院接受腰椎第3、4節減壓手術（93.12.3-93.12.12），該函所述告訴人之身體狀況與本案告訴人受傷後之情況無涉，前開函文應僅係用於判斷告訴人於案發時之行動能力，與告訴人是否因被告之行為致受重傷無涉，附此敘明。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第277條第1項傷害罪，法定刑得併科銀元1千元以下罰
金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第33條第5款修正為：
「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」是依修正後之法律，刑法第277條第1項傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新台幣1千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。㈡修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告。
㈢本案涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時舊法。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告乙○○之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項所定之減刑條件，應依同條例第7條第1項、第2項規定，於裁判時減其宣告刑，併同時諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告乙○○所涉傷害罪之罪證明確，並為新舊法比較，適用刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告乙○○與被害人丙○○之間因田產問題已有多次糾紛，本案又係因看見證人蔡翁麥與蔡黃淑貞起口角，被告丙○○持鋸子追砍蔡黃淑貞，一時難忍而為傷害犯行之犯罪動機，且被告乙○○與被害人丙○○為兄弟之親，兩人年紀已達6、70歲，縱有怨隙或一時情緒激動，亦不該傷害丙○○，又被告乙○○對丙○○所造成之傷害程度非輕，及犯後坦認有開車撞擊丙○○之客觀事實等刑法第57條科刑標準事項，量處被告乙○○有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴指摘原判決認事用法不當，仍爭執被告乙○○所為係犯殺人未遂罪，尚無積極證據可佐；被告乙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國99年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。