裁判字號：最高法院101年台上字第3825號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八二五號上訴人 黃雲雪 選任辯護人 施一帆 律師上訴人 陳可可 選任辯護人 蔡淑媛 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國一００年五月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二一二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二四七六四、二七五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人黃雲雪、陳可可（下稱上訴人等）共同販賣第二級毒品罪刑〔黃雲雪，二罪，各處有期徒刑七年四月，應執行有期徒刑九年。陳可可，一罪（原判決附表一編號2部分）累犯，處有期徒刑七年六月。以上並均為相關從刑之宣告〕部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（原判決維持第一審諭知上訴人無罪部分，業經判決確定）。黃雲雪之上訴意旨略稱：（一） 吳東照 於原審審理期間經緝獲到庭證稱：本件二次犯罪事實均係吳東照個人行為，與黃雲雪無關；且吳東照於 吳建宏 警詢時在場，吳建宏係依警方指示所為之陳述，並非出於任意性等語。原判決未說明吳東照以上之證詞何以不可採之理由，即有理由不備之違法。（二）原判決附表三編號19至27之監聽譯文內容，並非黃雲雪與吳建宏、 許進富 等人之對話。原判決遽憑以為認定黃雲雪有販賣毒品犯行之證據，有判決違背證據法則及不備理由之違背法令。（三）原判決對於監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，而有證據能力，並未於理由內說明，顯與傳聞法則之立法本旨不合，採證難認適法，併有理由不備之違誤。（四）原判決並未審究證人許進富、吳東照警詢陳述時之外部附隨環境或條件，資為判斷其有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，即泛認警詢陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而有證據能力。又僅以許進富、吳東照已於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問，即謂其先前於警詢之審判外陳述，得作為證據。均非適法。（五）安非他命與甲基安非他命為不同種類之第二級毒品，依證人吳建宏、許進富所稱，上訴人等出售者為安非他命，惟原判決又認本件係販賣甲基安非他命。有判決理由矛盾之違法。（六）原判決以臆測之詞，推定黃雲雪有營利之意圖，不啻謂法院因偵查機關蒐集此類犯罪證據不易，即可放寬解釋證據法則，難謂無理由欠備之違誤。陳可可之上訴意旨略以：（一）依許進富之證詞足認許進富就毒品交易之數量及金額已事先與黃雲雪談妥，陳可可確係代替吳東照接聽電話，但不清楚許進富與黃雲雪交談之內容，此由許進富於通聯紀錄譯文稱：他交代多少給你？陳可可回稱：我不知道啦等語，即足以證明。許進富對於陳可可是否知悉其與黃雲雪、吳東照間之毒品交易，顯然出於個人臆測，原判決以許進富之通聯譯文內容及其證述，認陳可可與黃雲雪、吳東照間有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，有違證據法則。（二）陳可可辯稱係吳東照拜託其接聽電話，此業據吳東照於原審證稱：陳可可與他是男女朋友關係，吳東照會請陳可可幫忙接聽電話云云。原判決對此有利於陳可可之證據不採，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）原判決並未論述陳可可與吳東照間是否有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，且卷內亦無證據證明陳可可有何轉達吳東照交付毒品及收取價金之行為。原判決未說明陳可可與吳東照有如何之犯意聯絡，事實之記載與理由不不相一致，難謂合法各等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪所辯各節，認與事實不符，而無足採，予以指駁。復說明其認定上訴人等本件販賣第二級毒品具有營利之意圖，及黃雲雪與吳東照就販賣甲基安非他命予吳建宏部分；黃雲雪、陳可可與吳東照間就販賣甲基安非他命予許進富部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，分別均有共同正犯等旨。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。黃雲雪上訴意旨（二）、（六），陳可可上訴意旨（一）、（三），核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。依卷內資料，上訴人等於原審對卷內通信監察譯文內容為真實，並不爭執。原判決於理由內說明當事人均同意作為證據而認其有證據能力，並採為判決基礎。依上開說明，於法並無不合；原判決另說明證人許進富之警詢筆錄合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定之情形，認亦有證據能力之理由（原判決正本第二至五頁）；經核亦無違背證據法則。另查原判決關於有罪部分，並未採證人吳東照之警詢陳述資為認定事實之證據，其於判決理由內並說明吳東照之警詢筆錄具有證據能力之旨，不論其論敘是否周全，核與判決結果不生影響，亦不得執此資為上訴第三審之合法理由。黃雲雪上訴意旨（三）、（四）徒憑己見，指摘卷內通信監察譯文及證人許進富、吳東照之警詢筆錄為無證據能力云云，自非合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。依卷內資料，證人吳東照於原審審理中之證述，並未有如黃雲雪上訴意旨所稱吳建宏警詢時，吳東照在場，吳建宏係依警方之指示而為陳述之證詞；又吳東照於上開原審審理中並未明確證述原判決所認定販賣第二級毒品予吳建宏、許進富之犯罪行為，係其個人之行為，與上訴人等無關之情形；至其所證：「我與陳可可為男女朋友，如果我有事，會叫他幫我接電話一下」等語，經核並不足以推翻原判決所確認之事實，而為有利於陳可可之認定。是原判決對吳東照於原審審理中之證述未於理由中一一論斷說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。黃雲雪上訴意旨（一）、陳可可上訴意旨（二），執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。又本件為警查獲之如原判決附表二編號1、2所示之毒品，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，為第二級毒品甲基安非他命。有檢驗報告二份在卷可稽（九十八年度偵字第二四七六四號卷第一七二、一七三頁），亦據原判決於理由欄記載（原判決正本第十三頁第十
六、十七行）。據此，已足認上訴人等販賣之毒品為甲基安非他命。而「甲基安非他命」及「安非他命」均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，然一般人並非均能明顯區分，亦常將「甲基安非他命」簡稱「安非他命」，是原判決援引相關證人分別證稱「安非他命」云云，未進一步詳予闡明其認定係屬「甲基安非他命」之理由，而不無瑕疵，然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。黃雲雪上訴意旨（五）執此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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