裁判字號：最高法院101年台上字第3799號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三七九九號上訴人呂○○選任辯護人 陳培仁 律師
彭敍明 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十一日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第三七六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於未滿十四歲女子強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴（即猥褻部分）駁回。
理由
壹、撤銷（即對於未滿十四歲女子強制性交）部分：本件原判決認定上訴人呂○○有其事實欄所載之對於未滿十四歲之被害人甲女（民國000年0月00日生，姓名年籍資料均詳卷）違反其意願而為強制性交部分之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年，固非無見。
惟查：（一）、被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載於民國九十五年九月至九十八年六月間（甲女就讀國小四至六年級期間）某日，未經甲女同意，違反其意願，而對甲女強制性交一次，係以證人甲女於檢察官訊問時及第一審之指訴，證人即甲女之國中同學丙女及丁女（丙、丁女之姓名、年籍均詳卷）於第一審證述，因甲女表示曾遭到上訴人性侵害或為其他不適當行為，乃於轉報師長而於九十九年六月三十日，帶同甲女前往行政院衛生署基隆醫院驗傷結果，甲女處女膜於一、八、九點鐘方向均有陳舊性撕裂傷等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及九十九年九月二十日基醫病字第0990007534號函在卷可憑，為其主要論據。惟甲女於檢察官訊問時係指述上訴人係於伊國小時以其性器官插入伊尿尿地方，第一次的時間不記得了，最後一次是在小學時（見偵查卷第六至七頁）；（上訴人生殖器有整根放進妳陰道？）國小四、五年級的時候有過。不到五次（見偵查卷第三六頁）；（上訴人要插入時妳為何沒反對？）他常這樣做，我認為反對沒有用。我上次說的不到五次是指他插到很裡面，今天說他常這樣做，是指有插進去但是沒有到很裡面，沒有很痛（見偵查卷第六二頁）；於第一審審理時到庭證稱：（上訴人以生殖器入妳尿尿的地方有幾次？）很多次。（上訴人多是在何處對妳性侵？）廁所、廚房較多次，家中的廁所是另外隔一間，不是在房間內。…上訴人用生殖器插入我的陰道的情形，印象比較深刻的，那時候是在廚房，大約是我五、六年級的事情，當時我原本在讀書，上訴人在廚房叫我過去，我過去後，他叫我脫褲子，結果他幫我脫，脫掉內褲及外褲之後，他叫我趴在一個小椅子上，我就趴下了，當時被告全身上下都有穿衣服，我的臉是朝椅子，身體是朝地面，腳站著，然後他就用他的手握住他的生殖器，然後去碰我的陰道，有插進去，當時我有點痛，但我沒有叫，我沒有任何反應，他插入之後，後來就自己結束這樣的行為，那次上訴人沒有射精，當時我母親在房間內上網，這不是上訴人第一次以生殖器插入我的陰道。除了上訴人以外，沒有其他人用生殖器插入我的陰道等情（見一審卷第六九至七○頁）。原判決既不採取甲女所指上訴人為強制性交之時間及次數（見原判決第四頁第十七行至第六頁第三行），且時間相距達數年之久，自難謂甲女於檢察官訊問時及第一審之指訴，尚非已無瑕疵可指。又丙女、丁女所證關於甲女遭到上訴人性侵之情節，既係完全聽聞自甲女之說法而來，性質上仍屬甲女之陳述而已，尚非可據為佐證甲女所為指訴與事實相符之補強證據。至於甲女於九十九年六月三十日經驗傷結果，其處女膜於一、八、九點鐘方向均有陳舊性撕裂傷，與證明甲女為上訴人強制性交乙節，仍不能逕認具有相當程度關聯性，亦難據為適合之補強證據。則上述甲女此部分所為不利於上訴人之指訴，似未達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度。況原判決認定上訴人犯罪時間係自「九十五年九月至九十八年六月間某日（即甲女小學四至六年級期間之某日」；惟甲女小學四至六年級之期間長達三年（即一千零九十五日），甲女又證稱上訴人「常這樣做」、「很多次」均對甲女為強制性交；是縱有無從查明之原因，亦應依罪疑惟輕原則加以認定。原審並未就此詳加調查，或於判決內說明何以無從調查之原因，僅籠統認定上訴人犯罪日期為「自九十五年九月至九十八年六月間某日（即甲女小學四至六年級某日）」，其範圍尚嫌過大。因攸關上訴人究有無對甲女為強制性交部分犯行之判斷，自應再為調查、審認，原判決遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。（二）、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄係記載上訴人對甲女為強制性交之時間、地點，為「於九十五年九月至九十七年六月間之某日（即甲女國小四、五年級時），在甲女住處之廚房與客廳中間」（見起訴書第一頁）。原判決則認定上訴人對甲女為強制性交之時間、地點，為「於九十五年九月至九十八年六月間（即甲女就讀國小四至六年級期間），在甲女住處之廚房」等情（見原判決第一頁末起第八行至第六行）。原判決所認定上訴人對甲女為強制性交之時間、地點，與起訴書之記載，顯有差異，且差距頗大（即甲女小學六年級長達一年，自九十七年七月至九十八年六月間，有三百六十五日非屬上開起訴書所列範圍）。則原判決認定上訴人對甲女為強制性交之犯罪事實，是否即在檢察官起訴範圍內，尚非全無疑義，此攸關原審得否予以裁判，自應於理由中詳加說明。乃原判決既未於事實欄內敘述起訴書關於犯罪時間有否誤載情形，理由中亦未說明其自行推算之上訴人對甲女為強制性交之時間、地點，且未說明起訴書就此確實係屬誤載或漏載，原審得以逕予更正而為審理所憑理由，難謂適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即猥褻）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人呂○○有其事實欄所載對於未滿十四歲女子甲女為猥褻行為犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪，處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人關於該部分之第二審上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所為量刑過重之辯解，何以不可採，並已逐一詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：伊已坦承犯行，犯後態度良好，原判決仍維持第一審有期徒刑二年之宣告，量刑顯屬過重等語。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人甲、乙、丙、丁等女分別於偵查、第一審之證詞，佐以內政部警政署刑事警察局九十九年十二月八日刑醫字第0990126627號鑑定書、一○○年二月二十一日刑醫字第1000014797號函等證據資料，經綜合判斷結果，認上訴人確有對於未滿十四歲女子為猥褻行為之犯行。並說明上訴人於上開時地對甲女所為撫摸、親吻其胸部之行為，在客觀上已足以誘起他人性慾，顯與情節輕微，偷襲性、短暫性而於被害人察覺性自主決定權受到侵害時，行為已經終了，無壓抑被害人意志之性騷擾行為不同，是上訴人所為應屬猥褻行為；並指出上訴人上揭對甲女為猥褻行為，係另行起意，與其前所為強制性交犯行係犯意各別，行為具體態樣互殊，各具獨立性，應予分論併罰等旨。所為論斷，核屬事實審法院採證認事之職權判斷，復無違背經驗或論理法則，允難指為違法。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。就個案量刑之審酌，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為整體觀察，倘其刑之量定於法定刑度內，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意執為合法之第三審上訴理由。上訴人所論處之對於未滿十四歲女子為猥褻行為罪，其法定最低本刑為有期徒刑六月之罪。原判決業說明審酌刑法第五十七條各款所列事項而為量刑之理由，就其所犯該罪處有期徒刑二年，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，上訴人上訴意旨對於原審自由裁量權之適法行使，任作指摘，於法不合。上訴人此部分其餘上訴意旨，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，各以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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