裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國97年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1064號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 林佳薇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第37號，中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第15036號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴意圖販賣而持有四包海洛因及摻有海洛因之香菸壹支部分免訴。
被訴意圖販賣而持有一包毒品（送驗編號四）部分無罪。
事實
一、甲○○於95年1月18日下午4時許，在高雄市○○○路高雄中正文化中心前，以新臺幣（下同）200,000元之代價向真實姓名年籍不詳，丙○○○○○之男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因而持有。嗣於95年1月19日上午11時30分許，甲○○搭乘復興航空公司編號GE－0562號班機由高雄小港機場飛抵臺北松山機場後，即為警循線在機場前查獲，始知悉上情，並扣得第一級毒品海洛因4包（驗餘合計淨重39.35公克，空包裝總重8.20公克，純度38.01%，純質淨重14.96公克）、摻有海洛因之香煙1支、沾有海洛因之分裝袋7只、及非毒品之白色粉末1包（驗餘淨重3.39公克，空包裝重1.06公克）行動電話1支（搭配門號0000000000，含SIM卡1張）、現金4,490元。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款規定甚明，縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件。最高法院30年上字第2244號著有判例可參。
二、證據能力：按通訊保障及監察法第17條第1項規定：監察通訊所得資料，應加封緘或其他標識，由執行機關蓋印，保存完整真實，不得增、刪、變更。（該法雖於96年7月11日修正，惟本條項未修正），又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性或對話內容真意復有爭執，法院自應依規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性及對話內容真意，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院96年台上字第7248號，97年台上字第224號判決意旨參照）。有關本件通訊監察譯文，固係依法監聽錄音，有通訊監察書在卷可參（偵卷第67，77，79，81，83頁），惟本院勘驗監聽機關行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局檢送之錄音光碟結果：全部通訊監察譯文（偵卷第69-75，87-100頁），僅第87，92，93，94，95頁，有對應錄音，其餘均無對應錄音等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第108-109頁），而該局函覆稱：因電腦硬體損壞，導致甲○○毒品案之監聽音檔遺失，僅存檢送貴院之監聽光碟內容等語（本院卷第98頁），是該錄音光碟已有刪減變更，與上開規定不相符合，參酌上開最高法院判決意旨，能否認有證據能力？不無疑問，再者，上開譯文本質上係審判外陳述，為傳聞證據，而觀諸證人即該譯文製作人乙○○於原審證稱：有的註明甲○○，有的註明鴨蛋，是後來有查出他的基本資料，而鴨蛋這通我沒有改到等語（原審卷第175頁），顯然並非單純職務上紀錄文書，似與刑事訴訟法第159之4所定文書不符，何況，該譯文既無原始錄音資料可供比對，則是否與原始錄音相符？不無疑慮，且證人乙○○於原審觀看全部譯文後證稱：監聽二個月，不是每通電話都紀錄。我資料拿到就交給隊上，至於譯了多少，時間這麼久，我也不清楚，送給法院的譯文不是我選擇，是誰選的我不知道，因為我已接近退伍，之後誰辦，我不知道等語（原審卷第177至179頁），顯因時間消逝，證人乙○○亦無從記憶，是亦不能以其陳述補強該譯文，則該譯文難認有何特別可信之情況，從而，辯護人辯稱：無證據能力等語，即非無據，堪予採信。
三、訊據上訴人即被告固不諱言於上開時地遭查獲持有毒品等情，惟否認意圖販賣而持有毒品，辯稱：是自己施用，且已遭法院判刑確定等語，經查：
（一）有關被告於上開時地遭查獲持有毒品等情，為被告所承認，本件扣案之白色粉末5包經送法務部調查局鑑定後，除其中1包無法定毒品成分外，其餘4包均具有第一級毒品海洛因成分，（驗餘合計淨重39.35公克，空包裝總重8.20公克，純度38.01%，純質淨重14.96公克），有該局95年3月13日調科壹字第020007786號鑑定通知書1紙在卷可參（偵卷第101頁），此部分事實，堪予認定。
（二）被告辯稱：不是意圖販賣而持有等語，公訴人雖舉監聽譯文為證，惟如前所述，難認本件監聽譯文有證據能力，縱認有之，然觀諸1月18日15時32分譯文所載：B（ 白仔 ）；他那都一樣是一包，可是怎麼差那麼多？A（即被告）；有嗎？B；真的差很多，A：那拿另外一包回來....，B：
有一包差很多，A：【應該都一樣，我自己要用的】等語（偵卷第71頁），同日15時35分載：A：你有叫人去那個一下嗎？B：有啊，等等會帶人來這裡試，可以的話就那個。等語（偵卷第72頁），似為被告自己施用毒品之對話，至於其後至19日之譯文大多聯絡雜事或搭飛機等（偵卷第72至75頁），亦無公訴人所指意圖販賣之聯繫內容，是公訴人所指，即有誤會，被告所辯，尚非無據。
（三）姑不論證據能力，監聽譯文有關94年11月8日下午2時24分許，「0000000000」門號之行動電話曾撥打電話予「0000000000」門號，談論及「 大仔 ！我跟你說的那五分，妳可以另外裝一包三的嗎？」；於94年11月17日上午9時55分許，「0000000000」門號之行動電話亦曾撥打電話予「0000000000」門號，談論及「大仔！我朋友問有沒有？」等情（偵卷第88頁），而證人即「0000000000」及「0000000000」門號之實際使用人丁○○於原審證稱，撥打第1通電話之目的即係欲購買第一級毒品海洛因，其中「五分」是指半錢，而「一包三」則係指1包3,000元，且嗣後此筆毒品之交易亦有成功等語（原審卷第130頁），顯見該次監聽內容，其後已完成販毒交易，而檢察官並未起訴此部分販毒犯行，然其時間係94年11月間，與本件95年1月間相隔二月，能否因二個月前販毒，即可推論其後持有毒品均係意圖販賣？不無疑問，何況，被告確有施用海洛因毒品犯行，且平均每日施用2、3次等情，有臺灣屏東地方法院以95年度訴緝字第9號判決在卷可參（本院卷第115-116頁），顯見被告施用毒品次數頻繁，因此，被告辯稱：查獲毒品係供自己施用等語，尚非無據，非不可採信，至於扣案毒品淨重39.35公克，純度38.01%，純質淨重14.96公克，雖非微量，然亦非不可供一人施用，尚難以此數量遽認一定係供販賣之用。
四、綜上，公訴人所舉證據尚難證明被告持有扣案毒品之原因係意圖販賣。雖不能證明被告意圖販賣而持有毒品，惟被告確有持有毒品之犯行，然被告持有本件毒品犯行，為其施用毒品犯行所吸收，而經臺灣屏東地方法院以95年度訴緝字第9號判刑確定，自屬同一案件，經判決確定，揆諸上開法條及判例意旨，應為免訴判決。
五、公訴意旨認被告於上開時地，意圖販賣而持有海洛因一包（送驗編號4，驗餘淨重3.39公克）乙節，經鑑驗結果認非毒品，有法務部調查局鑑驗通知書在卷可參（偵卷第101頁），則被告顯無此部分犯行，且與上開免訴部分，即難認有裁判上或實質一罪關係，自應為無罪諭知。
六、原審誤為有罪判決，尚有未洽，被告上訴就此為指摘，為有理由，應由本院撤銷改判，就有關被告被訴意圖販賣而持有四包海洛因及摻有海洛因之香菸壹支部分諭知免訴；就被訴意圖販賣而持有一包毒品（送驗編號四）部分，諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年7月4日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國97年7月4日