裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第37號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 金學坪 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15036號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年確定，再於89年間，因妨害公務案件，經屏東地方法院判處拘役30日確定，復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，並與上開二案件接續執行，在91年
1月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至91年2月13日假釋未經撤銷視為已執行完畢（拘役部分未構成累犯）。詎其明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於
95年1月18日下午4時許，在高雄市○○○路高雄中正文化中心前，以新臺幣（下同）200,000元之代價向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿龍 」之男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因而持有後，萌生販賣之意圖，欲北上俟機出售得利。嗣於95年1月19日上午11時30分許，甲○○搭乘復興航空公司編號GE－0562號班機由高雄小港機場飛抵臺北松山機場後，即為警循線在機場前查獲，始知悉上情，並扣得第一級毒品海洛因4包（驗餘合計淨重39.35公克，空包裝總重8.20公克，純度38.01%，純質淨重14.96公克）、白色粉末1包（驗餘淨重3.39公克，空包裝重1.06公克）及摻有海洛因之香煙1支、沾有海洛因之分裝袋7只、行動電話1支（搭配門號0000000000，含SIM卡1張）、現金4,490元。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項：本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其之指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○固不否認確於上揭時、地持有第一級毒品海洛因而為警查獲，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱，其當日搭機前往臺北係欲找友人賭博，而因未預計停留多久之時日，故攜帶較多數量之毒品供自已施用，並無販賣之意圖云云，辯護意旨則略以：本件扣案之毒品確僅係被告自行施用，並未打算販賣予他人，且被告因施用第一級毒品之犯行，業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年
6月確定，扣案之毒品亦據該判決認定為係供被告施用而宣告沒收銷燬之，亦益足證被告並無販賣之意圖，故本件應為免訴之判決云云，惟查：
㈠本件依據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，針對被告於偵
查中供承係由其使用之門號「0000000000」號行動電話所核發之通訊監察書所載，於94年11月8日下午2時24分許，「0000000000」門號之行動電話曾撥打電話予「0000000000」門號，談論及「 大仔 ！我跟你說的那五分，妳可以另外裝一包三的嗎？」；於94年11月17日上午9時55分許，「0000000000」門號之行動電話亦曾撥打電話予「0000000000」門號，談論及「大仔！我朋友問有沒有？」等語，而「0000000000」及「0000000000」門號該時之實際使用人證人丙○○亦於本院審理中具結證稱，撥打第1通電話之目的即係欲購買第一級毒品海洛因，其中「五分」是指半錢，而「一包三」則係指1包3,000元，且嗣後此筆毒品之交易亦有成功；第2通電話之目的則係渠欲與友人一同合買毒品，故打電話詢問是否有毒品可買等語，則被告曾以「0000000000」門號之行動電話作為聯絡工具，擬販賣予第一級毒品予他人之情，即堪認定。
㈡證人丙○○雖亦供稱渠撥打「0000000000」門號之行動電
話時，對方接話者均係年輕人，並非係被告，且渠均稱呼被告為「忠哥」，不會稱呼「大仔」；而被告亦辯稱該門號之行動電話係其友人所有，其僅係有需要時始會借用，且尚有他人會使用該門號，並非其所專用，故電話中談論及販賣毒品之情，應係他人使用該門號時所為，與其無涉云云，再查：「0000000000」門號之行動電話之實際使用人確為被告之情，業據被告於先後2次於偵查中供承不諱（見臺灣桃園地方法院95年度偵字第15036號偵查卷宗第
5、12頁），且證人即責責製作本件通訊監察譯文之乙○○於本院審理中亦具結證述：伊於監聽之初，並不知電話使用人為何，亦不知真實姓名，僅知道使用人之綽號為「鴨蛋」、「鴨兄」等，惟亦有人稱呼「大仔」，嗣因查證使用人之真實身分為被告後，伊於監察譯文上便記載通話人為被告之姓名，而因本件均係由伊實施通訊監察並負責作成譯文，時間共2個月餘，故伊相當熟悉被告之聲音，並可確認究竟是否為被告，又若此段期間內有他人使用該電話，伊則會記載「某男」或「A男」以資區別等語；再參以該通訊監察最末一筆為95年1月19日上午9時45分許，該門號之使用人向他人表示欲搭乘復興航空10點20分之班機北上臺北，嗣被告即確因而為警查獲之情，復以證人乙○○所證述之「因為那次是他從台北下去高雄，之後在高雄待了一、兩天之後才北上，長官有下命令若他北上就要通報，所以當我得知他要坐飛機，我就立刻通知長官」、「（審判長問：當時最後一通電話，是否即為你方稱極為熟悉的甲○○之聲音？）就是甲○○。」等語，即足堪認被告確為「0000000000」門號之行動電話之實際使用人，且通訊監察譯文上所記載通話人為「鴨蛋」、「甲○○」者，即必係被告與他人之通話內容無訛；又衡情所謂「大仔」，乃係一禮貌、客氣性之稱謂，不因有綽號即表示他人不會以此稱呼之。準此，證人丙○○此部分之證述，或係因記憶不清，或係為袒護被告所為，而被告所辯，則顯屬畏罪卸責之詞，均與事實不符，自不為本院所採信。㈢本件扣案之白色粉末5包經送法務部調查局鑑定後，除其
中1包無法定毒品成分外，其餘4包均具有第一級毒品海洛因成分，（驗餘合計淨重39.35公克，空包裝總重8.20公克，純度38.01%，純質淨重14.96公克），有該局95年
3月13日調科壹字第020007786號鑑定通知書1紙在卷可證，並非少量，衡情若被告單純僅係為供自己施用，應不致一次攜帶如此大量之毒品北上，並再將之分裝為數袋，以增加為警查獲之風險，再參以被告之前確曾販賣第一級毒品海洛因予他人一節，已為本院所認定如上，其於向「阿龍」購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，竟萌生販賣以營利之犯意，攜帶扣案之毒品北上欲俟機出售之情，自堪以認定。又本件扣案之第一級毒品海洛因4包、白色粉末1包、摻有海洛因之香煙1支、沾有海洛因之分裝袋7只，雖均已由臺灣屏東地方法院以95年度訴緝字第9號因被告施用海洛因案件而分別宣告沒收銷燬及沒收之，惟海洛因乃係第一級毒品，一經查獲，依法即應予沒收銷燬，且本件被告乃係於購入毒品後始萌生販賣之意圖，則其於售出前自行施用，亦屬常情，是扣案之白色粉末1包、摻有海洛因之香煙1支、沾有海洛因之分裝袋7只，縱經臺灣屏東地方法院認定係供被告施用毒品所用之物而宣告沒收或沒收銷燬，亦不影響本院就被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯罪事實之認定，是辯護意旨所辯本件扣案之毒品均僅係供被告自行施用，且業據臺灣屏東地方法院判決確定，故本件應諭知免訴判決云云，亦不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論
科。至辯護人雖聲請本院聲請調閱「0000000000」門號行動電話之歷次申請人資料及傳喚亦曾使用該門號電話之使用人 李元隆 、 林文龍 ，以證明通訊監察譯文之發、受話人是否均確為被告，惟查：該門號之實際使用人為被告，然亦有他人會使用，而若通訊監察譯文上記載受、發話人為「鴨蛋」或「甲○○」者，則必為被告之聲音之情，業據證人乙○○於本院審理中證述明確，並為本院所認定，是縱確有他人曾使用該門號之行動電話，亦不足以排除本院就被告本件犯罪事實之認定，故辯護人此項證據方法之聲請，本院認並無必要，附此敘明。
二、按被告甲○○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規
定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。是本件自依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定。
㈡至刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定
者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書犯罪事實欄雖記載被告係意圖販賣第一級毒品後始向「阿龍」購入毒品，惟並查無其他積極證據足認被告於購買之初即有販賣之意圖，且公訴人於所犯法條欄亦係記載被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，故堪認起訴書此部分犯罪事實之記載係屬誤載，應予更正。又被告前於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年確定，再於89年間，因妨害公務案件，經屏東地方法院判處拘役30日確定，復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，並與上開二案件接續執行，在91年1月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至91年2月13日假釋未經撤銷視為已執行完畢（拘役部分未構成累犯）之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告除自己施用毒品外，竟於購入毒品後意圖營利而俟機有償提供毒品予人施用，若非及時為警查獲，將助長施用毒品行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併本件查獲之毒品並非少量，及其於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之白色粉末5包及香煙1支，經送請法務部調查局鑑定結果後，其中白色粉未4包及香煙1支（香煙淨重0.71公克、空包裝重2018公克）確均含有第一級毒品海洛因成分之情，雖有法務部上開鑑定通知書可證，惟因均已於96年4月26日依法銷燬，亦有法務部調查局96年6月4日調緝參字第09600238870號函所附臺灣臺北地方法院檢察署95年10月24日北檢大節字第6820號處分命令在卷可佐，自無庸再予宣告沒收銷燬之。又扣案沾有海洛因之分裝袋7只，業經臺灣屏東地方法院認定因與海洛因無法析離而予以宣告沒收銷燬之，本院亦無再予宣告之必要。末扣案搭配門號0000000000之行動電話1具及現金4,490元，並無其他證據足證係直接供被告犯本件之罪所用或所得之物，爰亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官陳世旻法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官蔡紫凌中華民國96年12月17日毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。