裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1019號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李俊廷選任辯護人涂予彣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第18374號），本院判決如下：
主文李俊廷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（含裝包裝袋肆個，驗餘合計柒點零壹貳肆公克）沒收銷燬。扣案行動電話（含0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、李俊廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國107年6月5日
1時38分許起，以其所有、搭配0000000000號、0000000000號門號SIM卡之行動電話（下稱本案行動電話）上通訊軟體LINE（下稱LINE），與 陳志緯 聯絡交易甲基安非他命事宜（聯絡內容詳如附表1所示），議定在新北市○○區○○○路某處，交易2包（每包重約1公克）甲基安非他命，李俊廷即攜帶附表2所示第二級毒品甲基安非他命（下稱本案甲基安非他命）前往，惟於同日2時30分許，在新北市○○區○○○路○○○號前為警盤查，經警扣得本案甲基安非他命及本案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張），因而未能交付甲基安非他命而未遂。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自須依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當事人之詰問權以受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。經查，被告及其辯護人雖否認證人陳志緯警詢所述之證據能力（見本院卷第201頁），惟證人陳志緯於本院審判期日業經傳喚到庭進行交互詰問程序，業已保障被告之詰問權，且檢察官、被告及辯護人均得經由交互詰問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接言詞審理證人之證詞，自應認前開證人於警詢之陳述有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引認定被告犯罪事實之證據，除前述證人陳志緯警詢證述外，被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷133至135頁、第201頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第327至338頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。㈢我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以
作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。又傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用。是被告及辯護人雖主張被告於警詢、檢察官偵查中之自白無證據能力，然本院並未以之作為認定被告犯罪事實之依據，至多僅引被告供述為彈劾之用，自無論述其證據能力之必要，併予敘明。
二、認定事實之依據：㈠被告於本院審理時固坦承於107年6月5日1時38分許起，
以其所有本案行動電話上LINE，與陳志緯為附表1所示之對話，並相約在新北市○○區○○○路某處見面等情（見本院卷第130頁、第332至333頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊雖與陳志緯相約見面，但伊尚未決定是否要交付甲基安非他命云云。
㈡經查：
1.被告確有於107年6月5日1時38分許起，以本案行動電話上LINE，與陳志緯為附表1所示之對話，並相約在新北市○○區○○○路某處見面，惟於同日2時30分許，被告在新北市○○區○○○路○○○號前遭警盤查，經警扣得本案甲基安非他命及本案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張）等情，業據證人被告於本院審理時自承在卷（第130至131頁、第332至334頁），且有證人陳志緯於警詢及本院審理時證稱：附表1所示之對話係伊與被告之對話，當日伊與被告相約在新北市○○區○○○路見面等語（見本院卷第178頁、第297至299頁），及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、臺北榮民總醫院107年
7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院107年11月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）（見偵卷第21至47頁、第107頁、本院卷第189至191頁），扣案本案甲基安非他命、本案行動電話可參，此部分事實，首堪認定。
2.被告於本院審理時供稱：當日伊確實要交付甲基安非他命予陳志緯，附表1所示之對話係伊與陳志緯之對話，伊與陳志緯相約在新北市○○區○○○路見面，附表1所示對話中，伊在對話中問陳志緯「你要幾個」，是問陳志緯要借多少甲基安非他命，陳志緯回答「2」，是指2個甲基安非他命等語（見本院卷第130頁、第133頁、第332至333頁），與證人陳志緯於警詢及本院審理時證稱：附表1所示之對話係伊與被告之對話，內容係伊問被告有無甲基安非他命，被告稱有，當日伊與被告相約在新北市○○區○○○路見面，伊要向被告拿甲基安非他命，被告也答應要過來，附表1所示對話中，被告問伊「你要幾個」，伊回答「2」，係指伊要
2包甲基安非他命等語（見本院卷第178至179頁、第297至299頁），其等就附表1所示對話係2人相約在新北市○○區○○○路見面，見面目的為被告交付2包甲基安非他命予陳志緯一節，所述相符，當可互佐信實，且有附表1所示對話在卷可參（見偵卷第33至37頁），可佐被告前開供述及證人陳志緯前開證述信實有據。故被告與陳志緯以LINE為附表1所示對話，相約見面以交付甲基安非他命一情，亦堪認定。
3.再觀諸附表1所示對話，被告向陳志緯稱「現在不好騎車過去」，陳志緯稱「走中山北路」、「我剛走中山北路」、「一路風平浪靜」，被告稱「過橋不方便」，陳志緯稱「幹，我過去」，被告稱「我找不到地方拆」，陳志緯稱「你人在哪」，被告稱「正義北」，陳志緯稱「你先回安全地方」、「我過去」，被告稱「我在找地方」，陳志緯稱「你先找，不吵你，找到在賴8」，被告稱「恩，你哪有沒有要給我的錢」，陳志緯稱「不要太久。都說要早上了」，被告稱「才二點」，陳志緯稱「唉，這邊在問你多久到」，被告稱「怎樣」，陳志緯稱「 阿災 」、「這邊蚊子很多」，被告稱「你先往三重正義北走」，陳志緯稱「好」，被告稱「你要幾個」，陳志緯稱「2」（見偵卷第33至37頁）。被告向陳志緯表示其不好過去時，陳志緯先回應中山北路為較佳路途，復進而要求被告找尋「安全」地方，其可前來與被告會合等情，顯示其等極力商討會面方式，而被告若無意與陳志緯會面，其大可拒絕陳志緯，豈須告知陳志緯其身處地點，甚至要求陳志緯「往三重正義北走」即其所在地點。更進者，被告尚且詢問陳志緯「你要幾個」，陳志緯亦回應「2」，足認
2人已有洽談交易甲基安非他命數量之及合意之舉。被告於本院審理時後稱：伊沒有要給陳志緯甲基安非他命云云（見本院卷第333頁）。苟係如此，其何須大費周章與陳志緯商討見面事宜，又豈須詢問陳志緯所欲獲取之甲基安非他命數量。被告前開辯稱，顯悖事理，要屬推諉之詞，自無可採。而證人陳志緯於警詢時證稱：伊詢問被告有無販賣甲基安非他命，被告稱有等語（見本院卷第179頁），其明確證稱欲向被告購買甲基安非他命。然於本院審理時證稱則稱：伊要向被告借甲基安非他命用等語（見本院卷第295頁、第298頁），係指要求被告轉讓甲基安非他命。惟被告若係轉讓甲基安非他命予陳志緯，既不求對價，被告自無詢問陳志緯數量之必要。縱如證人陳志緯嗣後改稱係向被告「借」甲基安非他命，因甲基安非他命純度不一，除非一一秤重測量重量純度，否則單純如「2」此等數量，實不足為日後清償之依據，被告亦無詢問，陳志緯亦無回應所需數量之必要。相較之下，證人陳志緯於警詢所述，與附表1所示對話內容之客觀事證及情理較符。證人陳志緯於本院審理時證述情節，顯然不實，要屬迴護被告所為虛偽證述，並無可採。
4.再甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。由前開即附表1所示被告與陳志緯聯繫交易之對話觀之，若非有利可圖，被告豈須於不便與陳志緯見面情況下，仍想方設法與陳志緯會面。更進者，其尚詢問陳志緯所欲甲基安非他命數量，此舉無非係為計算利得。況被告自承其有施用甲基安非他命，為警查獲之甲基安非他命係其向他人購買等語（見偵卷第11頁、本院卷第131至132頁）。其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明其於取得本案甲基安非他命係為販賣圖利而入者，然於持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，若非有利可圖，豈有犯險交付之意願，是被告賣出第二級毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。
5.末者，被否認販賣甲基安非他命，而證人陳志緯於警詢證稱欲向被告買「2包」甲基安非他命等語（見本院卷第179頁），於本院審理時證稱欲向被告借「2個」、「2包」甲基安非他命，但不知數量等語（見本院卷第295頁、第299頁）。是無法確認被告所欲販賣甲基安非他命之精確數量。然被告係於交付所欲販售甲基安非他命予陳志緯途中為警查獲，論述如前，故可認定被告為警查扣如附表2所示之本案甲基安非他命中，其中2包係被告販售之標的，而附表2所示本案甲基安非他命，除編號1淨重將近4公克外，其餘均在
1公克之譜，而甲基安非他命數量越多，交易價格越高，犯罪情節更重，於無積極證據證明被告交易多量甲基安非他命情況下，應為有利於被告之認定，而認被告販售之甲基安非他命為附表2編號2至4所示3包甲基安非他命中2包。又前開3包甲基安非他命重量略有差異，然該等重量係於鑑驗時經精密測量所得，衡情於毒品交易時，當不致以如此精密方式秤重，應可認被告與陳志緯交易之甲基安非他命重量應係相近值即1公克。
6.公訴意旨雖稱被告與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿同 」之成年人（下稱「阿同」），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿同」於107年6月4日某時，與陳志緯達成毒品交易之合意後，將該販售予陳志緯之第二級毒品甲基安非他命交付予被告，由被告與陳志緯自行相約交易時、地面交毒品，並向陳志緯收取販毒價金等語。惟前開被告與「阿同」共同販賣甲基安非他命之情節，除被告於警詢、檢察官偵查中之供述外，別無其他事證可佐其實。而被告嗣於本院審理時否認前開情節，供稱並無「阿同」之人，陳志緯亦不認識「阿同」等語（見本院卷第130至131頁），且證人陳志緯於警詢及本院審理時亦證稱：伊係與被告聯繫，伊不認識「阿同」，並未與「阿同」聯繫等語（見本院卷第
178至179頁、第297頁），均顯示陳志緯非與「阿同」聯絡本次交易甲基安非他命事宜。公訴意旨所指被告與「阿同」共同販賣甲基安非他命一節，尚乏所據，此次應係被告單獨販售甲基安非他命予陳志緯。再被告係為販售甲基安非他命予陳志緯而攜毒前往交易地點，並非長程大量運輸毒品，其運輸之舉應為販賣犯行涵蓋，而不另論以運輸。另證人陳志緯於警詢時證稱其係幫友人向被告購買甲基安非他命等語（見本院卷第179頁），於本院審理時則證稱係其欲向被告拿取甲基安非他命等語（見本院卷第295頁、第298頁）。
然陳志緯究係幫友人或自己而向被告購買甲基安非他命一節，並無礙被告販賣甲基安非他命之認定，縱證人陳志緯此部分所述不一，亦不足為被告有利之認定，併予敘明。
㈢本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告業與陳志緯議定交易甲基安非他命，顯已著手於販賣甲基安非他命構成要件之行為，惟尚未交付甲基安非他命即遭查獲而未遂，是核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為雖亦該當毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分與販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，不再論以該罪。爰審酌甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，雖於本案僅販售一人，販賣毒品數量非鉅，然其於犯罪後，毫無面對己非、反省悔改之意，犯後態度不佳，及其國中畢業之智識程度、與其父母同住，需撫養父母之生活狀況，及其犯罪動機、手段、方法、所得利益等一切情狀，量處主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案附表2所示甲基安非他命（含外包裝4個，因與其內甲
基安非他命無法稀離），均為第二級毒品，且被告業與陳志緯聯繫欲交付2包甲基安非他命予陳志緯，惟未及與陳志緯見面即為警查獲，可見被告應係欲自附表2編號2至4中任取2包甲基安非他命交易，該等甲基安非他命，屬被告為本案犯行之物，至附表2編號1之甲基安非他命，雖非被告販售標的，然屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。所示至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案本案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張、0000
000000號SIM卡1張），係被告所有，用以聯絡本案販賣案甲基安非他命所用一節，有附表1所示對話照片可稽，爰依毒品危害防制條例第19條1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條，判決如主文。
案經檢察官黃冠傑偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第四庭審判長法官何燕蓉
法官周靖容法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國108年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表1
┌───┬────────────────┐│發訊人│發訊內容│├───┼────────────────┤│被告│「現在不好騎車過去」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「走中山北路」│││「我剛走中山北路」│││「一路風平浪靜」│├───┼────────────────┤│被告│「過橋不方便」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「幹，我過去」│├───┼────────────────┤│被告│「我找不到地方拆」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「你人在哪」│├───┼────────────────┤│被告│「正義北」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「你先回安全地方」│││「我過去」│├───┼────────────────┤│被告│「我在找地方」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「你先找，不吵你，找到在賴8」│├───┼────────────────┤│被告│「恩，你哪有沒有要給我的錢」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「不要太久。都說要早上了」│├───┼────────────────┤│被告│「才二點」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「唉，這邊在問你多久到」│├───┼────────────────┤│被告│「怎樣」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「阿災」│││「這邊蚊子很多」│├───┼────────────────┤│被告│「你先往三重正義北走」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「好」│├───┼────────────────┤│被告│「要幾個」│├───┼────────────────┤│陳志緯│「2」│└───┴────────────────┘附表2┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│品名│重量│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命│1包（淨重3.9610公克，驗餘淨重3.9594公克）│├──┤├─────────────────────┤│2││1包（淨重1.0244公克，驗餘淨重1.0212公克）│├──┤├─────────────────────┤│3││1包（淨重0.9915公克，驗餘淨重0.9891公克）│├──┤├─────────────────────┤│4││1包（淨重1.3163公克，驗餘淨重1.0427公克）│└──┴──────┴─────────────────────┘