裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1146號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1146號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張適成選任辯護人周武榮律師（財團法人法律扶助基金會）
葉書佑 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第23652號），本院判決如下：
主文張適成販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案含有第三級毒品成分之藍色圓形錠劑參粒（驗餘淨重零點陸貳參貳公克）、黃色心形錠劑貳粒（驗餘淨重零點參陸貳貳公克，含包裝袋壹個）、HTC廠牌之行動電話壹支（內含門號0000000000、0000000000號之SIM卡貳張）均沒收。
事實
一、張適成明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲（JWH-073）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得非法販賣，竟於民國107年7月14日下午10時許，在新北市板橋火車站北2門出口，以新臺幣（下同）1,800元向真實姓名、年籍不詳、綽號「 小鍾 」之成年人購買含有上開成分之搖頭丸10顆後，意圖營利，基於販賣第三級毒品之意思，於107年7月15日下午11時7分許，以其持用HTC廠牌之行動電話1支（其內插置門號0000000000、0000000000號之SIM卡2張），以暱稱「後悔又何用」之ID帳號：「asz5152」在通訊軟體微信（Wechat）「品質保證歡迎詢問」聊天室內，張貼「急拋貢丸湯藍公雞愛心U」等販售毒品之訊息，以招攬毒品買家與其交易。適臺北市政府警察局大同分局重慶北路派出所員警 葉文禮 執行網路巡邏時察覺有異，遂於同年月18日下午1時46分許以微信加入好友，並詢問毒品價格佯稱欲購買，與張適成約定於同（18）日下午，在新北市○○區○○街○號以1,750元購買含有前揭第三級毒品成分之藥錠5顆。
嗣張適成依約持含有前揭第三級毒品成分之藥錠5顆到場與喬裝買家之員警葉文禮進行交易，當場遭埋伏員警逮捕而未遂，扣得含有前揭第三級毒品成分之藍色圓形錠劑3粒（驗餘淨重0.6232公克）、黃色心形錠劑2粒（驗餘淨重0.3622公克，含包裝袋1個）及HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張），因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告張適成及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第116至117頁、第15
9至162頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中
坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23652號卷〈下稱偵查卷〉第29至35頁、第107頁、本院卷第115頁、第163頁），並有員警葉文禮之職務報告書1份、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及微信對話擷取畫面照片23張、被告使用微信語音留言給警方之譯文表1份附卷可參（偵查卷第23至24頁、第61至63頁、第77至84頁、第85至95頁），及藍色圓形錠劑3粒、黃色心形錠劑2粒、行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）扣案可證。扣案之藍色圓形錠劑3粒（合計淨重0.6470公克、取樣0.0238公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重0.6232公克）及黃色心形錠劑2粒（合計淨重0.3920公克、取樣0.0298公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.3622公克），經送鑑定後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲（JWH-07
3）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT
）成分，有交通部民用空局航空醫務中心107年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（偵查卷第119至120頁）。
㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲（JWH-073）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）等毒品本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。經查，被告於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承：伊於107年7月14日下午10時許，在板橋火車站以1800元之價格，向「小鍾」購入藍色及黃色之搖頭丸各5顆，並與喬裝買家之警察約定以1包（內含3顆藍色搖頭丸及2顆黃色搖頭丸）販賣1750元等語（偵查卷第31至33頁、第107頁、本院卷第115頁），足見被告販入第三級毒品後伺機轉售予他人，其中顯存有價差，堪認被告主觀上顯有營利之意圖，自屬明確。
㈢綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採
信。本案事證明確，被告於事實欄一所載販賣第三級毒品未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、1-丁基-3
-（1-萘甲醯）吲（JWH-073）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品。次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。本件被告於準備程序中供稱：伊向「小鍾」以1800元購入搖頭丸10顆，一開始是想自己吃，吃完5顆後，覺得吃不完，才想拿出來賣等語（本院卷第115頁），則被告雖係基於供己施用方購入第三級毒品而持有，惟既已張貼毒品交易訊息欲尋覓買家交易，顯已變更犯意為意圖販賣而持有第三級毒品，惟因意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合之適用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告①前因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第
3571號判處有期徒刑3月確定；②又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第6424號判處有期徒刑4月確定；③再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第7127號判處有期徒刑4月確定，前揭①②③所處罪刑，嗣經本院以102年度聲字第869號裁定應執行有期徒刑9月確定；④復因施用第二級毒品案件，經本院以102年度簡字第78號判處有期徒刑5月確定，被告於102年6月25日入監，與前揭有期徒刑9月接續執行，於103年1月24日縮刑期滿執行完畢；⑤另因施用第二級毒品案件，分經本院以103年度簡字第2809號、104年度審簡字第45號判處有期徒刑6月、6月確定，被告於103年10月15日入監接續執行，於104年10月14日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，但本院審酌被告前揭所犯施用第二級毒品案件，與被告本案所犯販賣第三級毒品案件間，並無證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，併此說明。
㈢按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前揭累犯加重及未遂犯減輕部分，先加後遞減之。㈤再被告於警詢中雖供出其毒品來源為「小鍾」，然因未能提
供「小鍾」之真實姓名、年籍等資料，員警未能因而查獲上游，此有臺北市政府警察局大同分局108年2月1日北市警同分刑字第1083001636號函及函附員警 李權桂 之職務報告1份在卷可參（本院卷第151至153頁），本件自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經本
院判決及刑罰執行完畢，已見其素行非佳，其又因販賣第二級毒品案件，經本院以107年度訴緝字第88號判處有期徒刑
1年10月確定，於本案雖不構成累犯，然被告除自身施用毒品外，竟無視政府推動之禁毒政策，為圖已利再度著手販賣第三級毒品予他人，逐步沈溺於毒癮之中，所為誠屬不該，應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、未婚、國中畢業、於警詢中自陳業工而經濟勉持之家庭生活及經濟狀況，及其犯後坦承犯行之態度，及本案所欲販售之第三級毒品數量非鉅、可預期獲得利益非高等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之藍色圓形錠劑3粒（合計淨重0.6470公克、取樣0.0238公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重0.6232公克）及黃色心形錠劑2粒（合計淨重0.3920公克、取樣0.0298公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.3622公克），經送鑑定後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDE
A）、1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲（JWH-073）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）成分，有交通部民用空局航空醫務中心107年7月30日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書附卷可憑（偵查卷第119至120頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，並為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝1個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之HTC廠牌行動電話1支（IMEI：00000000000000
0、000000000000000號，內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張），為被告聯絡販賣第三級毒品所用之工具，業據被告於本院審理中供述明確（本院卷第162頁），並有上開微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片19張在卷 可佐 （偵查卷第79至84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高嘉瑩中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。