裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1399號刑事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一三九九號
上訴人即被告丙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第四一七二號中華民國九十年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第四一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之鐮刀壹支沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十四年十月間犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於八十五年十一月二十二日判處有期徒刑六月確定；另亦於八十五年九月間另犯重傷害罪，後經台灣高等法院於八十六年六月二十日判處有期徒刑三年六月確定。丙○○所犯上開竊盜罪，雖因先判決確定，而於八十六年三月二十六日入監服刑，並於八十六年六月十日縮刑期滿出監。但因其所犯之上開二罪，合於數罪併罰要件，台灣高等法院乃於八十六年九月十日，以該院八十六年度聲字第一二一九號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑三年九月（已執行之刑期，應自上開應執行刑予以扣抵）確定。丙○○並又自所犯上開重傷害罪判刑確定後，於八十六年七月二十八日入監執行所犯上開二罪被裁定應執行之有期徒刑。詎丙○○在入監服刑之前，即於八十五年九月間，亦另犯竊盜罪，後又經台灣高雄地方法院於八十六年十月二十日判處有期徒刑八月確定。台灣高雄地方法院乃又於八十七年五月二十六日，以該院八十七年度聲字第一一五一號刑事裁定，將丙○○所犯上開三罪，定其應執行之刑為有期徒刑四年四月。丙○○所犯上開三罪之應執行刑，應至九十年八月四日才執行期滿。惟其在八十九年八月二日即假釋出獄，並被交付保護管束。詎其於假釋期間，仍不知悔改，復基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，而連續於八十九年十月間某二日，及於同年十一月六日上午九時許，先後三次均持其所有客觀上可供作兇器使用之鐮刀一把，連續三次到台中縣太平市光興隆橋附近之竹筍園，竊取乙○○所有之竹筍，每次分別竊取二支或三支（高度約１．５公尺），均有得逞。嗣至同年十一月六日下午六時許，為乙○○發現而報警，並在台中縣太平市○○路之「太平市立棒球場」旁查獲，並扣得丙○○所有用供犯罪使用之鐮刀一把。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊曾於八十九年十月間某二日，及於同年十一月六日上午九時許，連續三次到台中縣太平市光興隆橋附近乙○○所有之竹筍園，割挖竹筍攜回食用，每次割挖竹筍二支或三支不等，惟被告矢口否認伊有何竊盜之犯罪情事，並辯稱：伊在挖取竹筍之前，已先徵得乙○○之同意，並非不告而取，應非偷竊，且伊只有在第三次才持扣案之鐮刀割取竹筍，前二次均係徒手挖取，原審判決之認定亦有錯誤等情。
二、然查：本案被告上開三次，均係以其所有扣案之鐮刀割取被害人乙○○之竹筍，業據其於偵、審中，及於本院初訊時，均坦承甚明。嗣於本院審理時，再翻異前詞，顯係卸責之詞，應不足採信。又本案被害人乙○○所有之前開竹筍，是要留著作「筍母」用，其與其配偶非但並未同意被告前去割筍，且其並曾告訴被告不可採割，上情迭據被害人乙○○於警訊、及於原審法院訊問時，均指訴不移。以上開竹筍之市價不過數百元，及被告亦坦承伊與被害人乙○○並無仇怨等情研判，若非被告確有上開偷竊犯行，被害人乙○○豈會迭次為此指訴。足證被告上開所辯，應不足採信。此外，復有贓物領據一紙附卷可稽，及有鐮刀一把扣案可憑，事證明確，本案被告之上開竊盜犯行均堪認定。
三、查扣案之鐮刀一把，其質地堅硬，刀口鋒利，足以持以傷害人之生命、身體，客觀上自堪認定係屬兇器之一種。被告持以竊取他人財物，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。又被告先後三次犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪。惟因被告三次行竊所得之竹筍，市價不過數百元，爰不加重其刑。
四、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見。惟被告雖曾於八十四年十月間犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於八十五年十一月二十二日判處有期徒刑六月確定。但被告因另於八十五年九月間，又犯重傷害罪，後經台灣高等法院於八十六年六月二十日判處有期徒刑三年六月確定。且於八十五年九月間，亦另犯竊盜罪，亦經台灣高雄地方法院於八十六年十月二十日判處有期徒刑八月確定。上開三罪，並經台灣高雄地方法院於八十七年五月二十六日，以該院八十七年度聲字第一一五一號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑四年四月確定。被告嗣雖於八十九年八月二日假釋出獄，但其所犯上開三罪之應執行刑，應至九十年八月四日才執行期滿。以上事實有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表各一紙、及台灣高雄地方法院八十七年度聲字第一一五一號刑事裁定影本附卷可稽。是被告所犯上開三罪，既合於刑法第五十三條「數罪併罰，有二裁判以上」之規定，並經台灣高雄地方法院依據刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑四年四月確定。則被告因犯上開竊盜罪被判處之有期徒刑六月，雖因先被判決確定，而先被執行，但此係屬已執行之刑期，嗣後應自上開四年四月之應執行刑予以扣抵之問題。在此四年四月之應執行刑尚未執行完畢之前，尚難認定被告所犯上開三罪中之任何一罪，已經執行完畢。本案被告所犯上開三罪之應執行刑，既至九十年八月四日才執行期滿，現仍在假釋期間，此即與累犯之規定不符。原審判決誤以被告因犯竊盜罪被判處之有期徒刑六月，曾於八十六年三月二十六日至同年六月十日在監執行，即認被告所為之本案犯行，合於累犯規定，尚有未洽。是本案被告上訴否認犯罪雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷，並予以改判。爰審酌被告之品行、犯罪手段、及犯罪所生危害尚屬輕微、以及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑六月。又本案被告所犯係最重本刑「五年以下有期徒刑」以下之罪，並受有期徒刑六月之宣告。其於犯罪之後，刑法第四十一條已於九十年一月四日經立法院修正通過，並經總統於同年月十日公布施行。依照修正後刑法第四十一條第一項前段之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金」。以之與舊法：需犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得以前開規定，以一元以上三元以下折算壹日易科罰金之規定相較，以新法對被告有利，爰依現行刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。扣案之鐮刀一支，係被告所有且供犯罪所用之物，業據其於偵、審中供陳明確，爰依刑法第第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款丶第四十一條第一項前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國九十年八月十六日附錄條文刑法第三百二十一條第一項︰犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑︰
三丶攜帶兇器而犯之者。
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