裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第65號上訴人即被告 呂文達 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第335號中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度毒偵字第1228號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於不予沒收部分撤銷。
扣案之吸食器壹組沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、呂文達前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以102年度訴字第233號判處有期徒刑10月、6月確定；又因施用毒品案件，經花蓮地院以103年度玉簡字第20號判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經花蓮地院以103年度訴字第68號判處有期徒刑11月確定，嗣上開各罪經花蓮地院以103年度聲字第660號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，呂文達入監服刑並於民國105年3月16日縮短刑期假釋出獄，於105年10月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、呂文達基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月5日16時許，在其位於花蓮縣○○鎮○○路○段○○○號住處內，將海洛因與甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣呂文達因另案為警搜索，於上開住處內查扣吸食器1組、注射針筒8支及夾鏈袋1包，並於106年9月6日10時20分許經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈鴉片類、安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告呂文達（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、本判決資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，皆具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上揭事實迭於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，又其尿液為警採驗後，結果呈鴉片類、安非他命類毒品陽性反應，此有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月14日慈大藥字第000000000號函文暨檢驗總表、偵辦檢體編號：Z000000000000號）各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場與扣押物品照片2張、花蓮地院106年度聲搜字第264號搜索票等在卷可憑，足認被告上揭任意性自白與卷內積極事證相符，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告呂文達所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告前因施用毒品案件，經花蓮地院以102年度訴字第233號
判處有期徒刑10月、6月確定；又因施用毒品案件，經花蓮地院以103年度玉簡字第20號判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經花蓮地院以103年度訴字第68號判處有期徒刑11月確定，嗣上開各罪經花蓮地院以103年度聲字第660號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，被告入監服刑並於105年3月16日縮短刑期假釋出獄，於105年10月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告前受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於原審及本院審理時，雖陳稱曾供出毒品來源云云（見
原審卷第41頁、本院卷第51頁反面），然檢察官並未因其供述而查獲其他正犯或共犯乙情，有臺灣花蓮地方檢察署107年1月8日花檢和忠106毒偵1228字第0000000000號函文存卷可稽（見原審卷第45頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
三、維持原判之理由㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條
例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及刑罰之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案，除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩序亦具有潛在危害，行為殊值非難；兼衡被告前有多項施用毒品及竊盜之前科紀錄、被告坦承犯行之犯後態度、自陳高中畢業、入監前從事建築工程之小包商且月收入約新臺幣（下同）4、5萬元、家庭經濟狀況勉持、未婚無子，尚須扶養母親（見原審卷第54頁背面及被告警詢筆錄之受詢問人欄）之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月，認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：本件與另案販賣毒品係一起所犯，警方
卻分案移送，對伊有所不公，且伊業已知錯，希冀本案能改判易服勞役，從輕量刑，方能照顧其母云云。惟販賣毒品與施用毒品，二者之犯罪實施態樣、行為人主觀犯意、有無意圖營利等，均不相同，不能認為販賣毒品與施用毒品為同一犯罪事實。其次，被告另案販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓甲基安非他命等犯行，經花蓮地院以106年度原訴字第83號判決判處有罪在案，依該判決書之記載，被告販賣及轉讓甲基安非他命之時間，為106年1月至106年7月間，本案被告係於106年9月5日16時許施用，且同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，時間差距約2月、毒品種類並不完全一致，益足證明被告就本案施用毒品犯行與另案販賣毒品犯行，係各別起意，自應分論併罰，警方分案移送，並無違誤。被告以此抗辯有所不公云云，實非可採。再者，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。被告前已有多次施用毒品犯行，為累犯，本案又同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，自不宜輕縱，且如前述，被告前因施用毒品案件，經花蓮地院以103年度訴字第68號判處有期徒刑11月確定，本案原審判處有期徒刑11月，難認有何過重之情形，被告請求從輕量刑，為無理由。
四、撤銷改判部分（沒收部分）㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時，
將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈡原判決雖以被告自承扣案之吸食器1組為其所有（見警卷第2
頁），但無證據證明係供被告本案施用第一級及第二級毒品所用，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。然扣案之吸食器1組為被告所有，且確係供其施用本案第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第52頁），則供被告犯罪所用之扣案吸食器1組，自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，原審未察及此而就此部分宣告沒收，尚有疏漏。原判決就沒收部分既有如上可議之處，應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第2項所載。
㈢至於扣案之注射針筒8支、夾鏈袋1包，雖經被告自承為其所
有，惟無證據證明此揭扣案物品係供被告本案施用第一級及第二級毒品所用，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官林鈺明附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。