裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第101號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第101號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行）選任辯護人 謝崇浯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十七年度訴字第八五九號，中華民國九十七年九月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二三二○五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院於民國九十四年十一月三十日，以九十四年度簡字第二六一○號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，九十五年一月九日確定，並於九十五年五月十八日易科罰金執行完畢。甲○○綽號「 阿洲 」，以「安很多」暱稱，向和信超媒體股份有限公司戲谷分公司（以下簡稱戲谷公司）註冊參加為會員，註冊帳號為0000000號，於九十六年七月、八月間，在戲谷線上遊戲結識註冊帳號為0000000號之乙○○，九十六年八月二十八日凌晨二時四十一分許，甲○○與乙○○經由網際網路戲谷線上交談，乙○○開口詢問甲○○甲基安非他命之價錢等事，甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，就八點五公克之甲基安非他命，以新台幣（下同）一萬四千元之價錢販賣予乙○○達成協議，之後乙○○以不詳門號撥打甲○○之女友丙○○申辦所有、借甲○○使用之0000000000行動電話門號，與甲○○聯絡，及再度由網際網路戲谷線上交談確認後，甲○○將價錢調降為一萬三千五百元，及約交易時間、地點，甲○○於當日晚上七時五十二分許過後，在捷運龍山寺站，與乙○○碰面，將八點五公克之甲基安非他命交予乙○○，並向乙○○收取一萬三千五百元，販賣甲基安非他命予乙○○既遂。嗣乙○○因違反毒品危害防制條例案件經台灣士林地方法院檢察署及台灣士林地方法院通緝，台北市政府警察局松山分局員警接獲線報，於九十六年九月十日晚上七時三十分許，前往台北縣○里鄉○○○街○○○巷○號四樓逮捕乙○○到案，乙○○坦認九十六年九月八日下午五時三十分許，在上址查獲地施用甲基安非他命，及供出來源，松山分局員警於翌日（十一）下午四時四十五分許，持原審法院核發之搜索票，前往台北縣板橋市○○路○○巷○弄十一之四號六樓搜索，及逮捕甲○○到案。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○偵查供述之證據能力檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。查證人乙○○已於原審及本院審理時到庭具結作證，經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保障上訴人即被告甲○○之反對詰問權，且其於原審及本院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其於偵查中之陳述，自得為本案之證據。
二、證人乙○○於警詢供述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。查證人乙○○於警詢之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，惟證人乙○○於原審及本院審理時，以證人身分到庭實施交互詰問，其具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、被告及其辯護人就本案件有詰問證人乙○○現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告對於乙○○之正當詰問權，證人乙○○於警詢之供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審及本院交互詰問內容之一部分，有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。檢察官、被告及辯護人，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：「我確實沒有販賣毒品給乙○○」（九十八年三月三十一日本院更㈠審準備程序筆錄第二頁）、「…當時用『安』當作暱稱還是有其他人，譬如說證人（乙○○）所述『安公子』也是暱稱……他（乙○○）因為被我騙一次之後，他找不到我，心生怨恨，才從頭到尾把我咬死死的…由我們的網路對話中可以看出，九十六年八月二十八日凌晨二點到四點交談內容，可以得知當天下午七點多是我們第一次見面，我們第一次見面並沒有交易成功，我確實沒有販賣毒品給證人，證人後來又說了第三次，我認為證人所述是子虛烏有…我知道用『安很多』暱稱，在網路上很危險，一般人不可能以此來做網路暱稱，我是為了要以此帳號騙錢…」（九十八年六月十一日本院更㈠審審判筆錄第六頁、第八頁、第十二頁）等語。
二、經查：㈠被告綽號「阿洲」，以「安很多」暱稱，向戲谷公司註冊參
加為會員，註冊帳號為0000000號，於九十六年七月、八月間，在戲谷線上遊戲結識註冊帳號為0000000號之乙○○；嗣乙○○因違反毒品危害防制條例案件經台灣士林地方法院檢察署及台灣士林地方法院通緝，台北市政府警察局松山分局員警接獲線報，於九十六年九月十日晚上七時三十分許，前往台北縣○里鄉○○○街○○○巷○號四樓逮捕乙○○到案，乙○○坦認九十六年九月八日下午五時三十分許，在上址查獲地施用甲基安非他命，及供出來源，松山分局員警於翌日（十一）下午四時四十五分許，持原審法院核發之搜索票，前往台北縣板橋市○○路○○巷○弄十一之四號六樓搜索，及逮捕被告等事實，已據被告、證人乙○○ 陳明 在卷，並有戲谷公司九十六年九月二十六日（九六）和超字第四四二號函、九十五年十二月十五日（九六）和超字第六五五號函暨所附帳號姓名對照資料、線上對話內容、登入ＩＰ紀錄等資料（九十六年度偵字第二三二○五號卷第七十三頁至第一二○頁、第一三六頁至第一三九頁）在卷可稽。
㈡證人乙○○於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院更㈠審
審理時均指證稱：「…『戲谷』線上遊戲…我就問他現在一克多？『安很多』回覆二五○○，並留下他的行動電話號碼…我撥打電話與『阿洲』聯絡，電話中談妥以…一萬三千五百元購買４１（即八點五公克）的安非他命，在台北市龍山寺捷運站３號出口交易…」（九十六年九月十日警詢筆錄，同前偵查卷第二十四頁）、「…第一次是在九十六年八月底、九月初，我跟他（被告）約在龍山寺捷運站，跟他買八點五公克的安非他命，價錢是一萬三千五百元，我們是先透過網路遊戲交談，然後才約見面…」（九十六年十月二十七日偵查筆錄，同前偵查卷第一二九頁）、「…（你是否有跟被告買過毒品？）有…（何時買？）九十六年八月二十八日購買…我是在網路上被告認識，透過打電話的方式聯絡，約時間、地點交易…（那次約在何地？）龍山寺捷運站…（請說明你與被告碰面後的情形？，我與被告先去捷運站的廁所試東西…（後來你是交給被告多少錢？）一萬三千五百元…（買多少毒品？）八點五公克…」（原審卷第五十六頁反面、第五十七頁）等語；依卷附之被告（註冊帳號0000000）與乙○○（註冊帳號0000000）於九十六年八月二十八日凌晨二時四十一分許起，在網際網路戲谷線上交談內容（同前偵查卷第九十三頁、第九十四頁）：
①同日凌晨二時四十一分七秒，被告表示：「 安阿 」；②同日凌晨二時四十二分十六秒，乙○○回稱：「安安」；③同日凌晨二時四十七分四十四秒，乙○○問：「你大概住
那，還有四分之一要多少」；④同日凌晨二時五十分七秒，被告回答：「 萬華 。坦白說，
不熟ㄉ咖很難算低價，所以一四○○○」；⑤同日凌晨二時五十四分五十五秒，被告續稱：「不過實重
八點五是絕對不可能偷工減料」；⑥同日凌晨二時五十六分二十一秒，乙○○回稱：「我住淡
水，一四○○○差不多東西可以吧」；⑦同日凌晨二時五十九分三十七秒，乙○○續稱：「明天晚
上我打電話給你方便嗎」；⑧同日凌晨三時零分四秒，被告表示：「賣你還給濫貨，你
可能放過我ㄇ，保證原價退環（還），失重算我ㄉ」；⑨同日凌晨三時零分三十五秒，被告問：「你記得號碼ㄇ，
那你ㄉ呢」；⑩同日凌晨三時二分三十一秒，乙○○回答：「我知道。○
九三○」（同前偵查卷第九十三頁）；由上述交談內容可知，被告與乙○○已就甲基安非他命交易之重量及價錢達成協議。並由同日晚上七時一分三秒，被告在網際網路戲谷線上表示：「安阿」，同日晚上七時八分十九秒，乙○○問：「安，要見面嗎」，同日晚上七時八分四十三分許，被告回答：「cok」（同前偵查卷第九十四頁），及被告於當日晚上七時五十二分三十一秒在網際網路戲谷線上與註冊帳號0000000號交談後，至翌日（二十九日）上午五時四十一分三十一秒，始在網際網路戲谷線上發表言論（同前偵查卷第九十五頁），再參以被告供稱於九十六年八月二十八日晚上，有與乙○○在捷運龍山寺站碰面（原審卷第三十五頁反面），均與證人乙○○前揭證稱情節相符。從而，九十六年八月二十八日凌晨二時四十一分七秒至同日凌晨三時二分三十一秒，被告與乙○○在網際網路戲谷線上交談，乙○○詢問被告甲基安非他命價格等相關事宜，就八點五公克之甲基安非他命，價錢一萬四千元達成協議，並再以電話聯絡及調降價錢為一萬三千五百元後，當日晚上七時五十二分許過後，在台北市萬華區龍山寺捷運站出口處，被告將甲基安非他命八點五公克交予乙○○，並向乙○○收取一萬三千五百元等事實，堪以認定。
㈢雖然，乙○○於九十六年九月五日，與被告聯絡購買一萬二
千五百元之甲基安非他命後，雙方在龍山寺捷運站出口處碰面，被告將冰糖矇混為甲基安非他命，交予乙○○，並向其收取一萬二千五百元（此部分所涉詐欺犯行，業經原審判處有期徒刑四月確定），此亦據被告、證人乙○○陳明在卷，被告據此辯稱乙○○因此挾怨報復，誣指其於上述時、地販賣甲基安非他命云云，然證人乙○○於偵查、原審及本院更㈠審均表示：「（你應該不可能因為他（被告）後面騙你，所以你就害他吧？）不可能。我一定是被騙了第一次，才會去找他第二次，如果他一開始就騙我的話，我絕不可能找他第二次…」（九十六年十一月二十七日偵查筆錄，同前偵查卷第一三○頁）、「（你是不是因為第二次被告以冰糖賣給你，才挾怨報復說第一次被告以安非他命賣給你？）不是…」（九十七年七月三十一日原審審判筆錄，原審卷第五十八頁反面）、「…被告一直說我冤枉他，我們總共見面三次，第一次他不肯直接拿給我，他意思是要我先將錢給他，要我到捷運站出口那邊，他朋友會拿給我，我當然不相信，所以第二次他打電話給我，我們第二次真的有交易，所以才會有第三次被他騙冰糖的事情…」（九十八年六月十一日本院更㈠審審判筆錄第九頁）等語，又據卷附之被告在網際網路戲谷線上交談內容資料，於九十六年九月五日上午七時十分一秒，被告主動與乙○○聯絡，表示：「３８兄弟，有困難明說就好，我一定幫ㄉ」（同前偵查卷第一三八頁），可知之前被告與乙○○之互動良好，被告才會主動與乙○○聯絡，依此談話內容實難看出於九十六年八月二十八日雙方碰面交易毒品交易，因乙○○不願意先交付價金，致未完成交易之不愉快情形；且衡諸常情，證人乙○○若係有心誣陷被告有販賣安非他命毒品之犯行，其大可連同九十六年九月五日，被告以冰糖矇混甲基安非他命，騙取一萬二千五百元之行為，亦一併指稱被告是在販售毒品，又豈會據實陳述該次是遭被告以冰糖混充為毒品出售之方式詐騙之理。再參以本案乃係警員於九十六年九月十日晚上七時三十分許，在台北縣○里鄉○○○街○○○巷○號四樓查獲證人乙○○施用毒品犯行，經證人乙○○陳述是向被告購入安非他命毒品，因而循線查獲被告等情，已詳如前述，有原審調閱台灣士林地方法院九十六年度易字第二一二二號違反毒品危害防制條例案件全卷核閱後影印之卷宗影本（含偵查卷）可稽，乙○○供稱於九十六年九月八日下午五時三十分許，有施用甲基安非他命，其經警逮捕，於當日所採取之尿液送鑑定結果，尿液呈甲基安非他命陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告可憑（九十六年度偵字第二二八○號卷第四十二頁、第四十四頁），依甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，推斷最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函可稽，本案乙○○購入甲基安非他命毒品時間為九十六年八月二十八日，佐以證人乙○○於九十七年七月三十一日原審審理中證稱：「…（買多少毒品？）八點五公克…（你大概使用多久？）我使用十幾天…」（原審卷第五十七頁），可見證人乙○○於九十六年九月十日為警查獲後，供出所施用之安非他命毒品係向被告買入，尚稱合理，與常情並不相違背，證人乙○○應無故意挾怨報復、誣陷被告之意，認其前開證稱，應屬實情。
㈣至於，⑴被告雖另以證人乙○○之證詞中關於本案九十六年八月二十
八日究是第幾次與被告見面，證人乙○○於警詢、偵查證稱是第一次見面，於原審及本院更㈠審則改稱是第二次，及就證人乙○○陳述己身前案紀錄情形及遭被告以冰糖矇混詐騙錢財後以電話與被告聯繫部分，亦與前案紀錄表、通聯資料不符，而認證人乙○○之證詞並不足採信云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，究竟以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。證人乙○○於警詢雖證稱九十六年九月初，在戲谷線上認識被告，與被告電話聯絡後，在龍山寺捷運站第三號出口，以一萬三千五百元，向被告購買甲基安非他命八點五公克，約一星期後，再與被告相約在龍山寺捷運站出口碰面，被告以冰糖矇混甲基安非命對其詐取一萬二千五百元元（同前偵查卷第二十四頁），於偵查則證稱，向被告購買二次甲基安非他命，第一次在九十六年八月底、九月初，約在龍山寺捷運站交易，購買甲基安非他命八點五公克，價錢是一萬三千五百元，第二次是在九月初，被告拿冰糖矇混甲基安非命向其詐取一萬二千五百元（同前偵查卷第一二九頁），嗣於原審審理時，亦同為前揭證詞，惟同時證稱，九十六年八月二十八日，與被告交易甲基安非他命是第二次見面，與被告第一次碰面之時間是在九十六年八月中旬，地點同在龍山寺捷運站出口，該次原亦約定交易甲基安非他命，因其要求試用，遭被告拒絕（原審卷第五十九頁反面），於本院更㈠審審理時，再次證稱與被告總共見三次面，第一次沒有交易成功，第二次交易交成，第三次以冰糖矇混（九十八年六月十一日本院更㈠審審判筆錄第五頁、第九頁）。由上可知，證人乙○○係因對交易毒品之認知為賣方有實際交付物品及買方有實際交付金錢，致其於詢警、偵查與原審、本院更㈠審理時之供述有上述之差異，惟並無相悖之處，而且證人乙○○於偵查、原審及本院更㈠審審理中，針對其與被告在網路上認識後，以電話聯絡被告購買安非他命毒品，二人並相約於九十六年八月二十八日，在龍山寺捷運站出口，以一萬三千五百元代價買賣安非他命毒品等基本事實，前後陳述均無二致，如前所述，實難僅以證人乙○○陳稱本次究係第幾次與被告見面之細微瑕疵，而全盤否認證人乙○○證言之憑信性；又證人乙○○本身並不具法學素養，實難期待證人乙○○於原審及本院更㈠審辯護人詢問時，能正確無誤陳述出己身相關施用毒品案件之偵、審狀況；另卷附被告所使用電話之通聯紀錄，被告持用其女友丙○○申辦使用之0000000000行動電話門號，自九十六年九月一日至同年月十日之雙向通聯紀錄，僅於九十六年九月三日晚上七時三十八分五十九秒、九十六年九月三日晚上十時五分三十秒、九十六年九月五日上午六時十二分二十二秒、九十六年九月五日上午七時二十三分四十六秒、九十六年九月五日上午八時三十二分五十秒、九十六年九月五日上午九時五分二十九秒，有0000000000行動電話門號發話至乙○○持用之0000000000行動電話門號之紀錄（同前偵查卷第四十二頁、第四十五頁），九十六年九月三日晚上七時四十五分六秒，乙○○持用之0000000000行動電話門號發送簡訊至0000000000行動電話門號之紀錄（同前偵查卷第四十二頁），九十六年九月五日上午八時五十五分四十四秒，乙○○持用之0000000000行動電話門號發話至0000000000行動電話門號之紀錄（同前偵查卷第四十五頁），於九十六年九月五日後並無證人乙○○與被告之通聯往來紀錄，然此並無足排除證人乙○○撥打電話予被告時，被告適值關機狀態之情形，或證人乙○○持用其他門號撥打電話與被告聯絡，況依卷附證人乙○○與被告於九十六年九月十一日凌晨四時十四分三十二秒之網路對話內容結果，被告亦曾對證人乙○○表示希望從頭來過，並願意歸還金錢等情（同前偵查卷第一三九頁），顯見證人乙○○陳稱有與被告聯繫買受假安非他命毒品情節，亦屬實情，是被告此部分所辯，實難作為被告有利之認定。
⑵證人乙○○於九十六年九月十日晚上七時三十分許為警逮捕
，當晚經警採取尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，於翌日經解送至台灣士林看守所羈押，於同年月十四日下午六時十分許，再經台灣士林看守所採取尿液送驗，仍呈安非他命陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（九十六年度偵字第二二八○號卷第四十二頁、第四十四頁）、台灣士林看守所收容人毒品尿液檢驗報告表（九十六年度毒偵字第二四五六號卷第二頁）在卷可稽，而證人乙○○供稱其最後一次施用時、地，係於九十六年九月八日晚上，在上址查獲地施用，並表示九十六年九月十一日入台灣士林看守所羈押，至同年月十四日下午六時十分許，為看守所採尿送驗間，未曾施用甲基安非他命，然依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，推斷最長可能不會超過四日，依證人乙○○所述之最後施用甲基安非他命時，至九十六年十月十四日下午六時十分許為台灣士林看守所採尿送驗止，已逾六日，辯護人據此對證人乙○○供述之可信性提出質疑。然行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函，有關施用後，採尿送驗可檢出甲基安非他命之最長時限，因施用者其投與方式、投與量、個人體質與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，可知有關四天之最長時限，非屬確定之時限，且由前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及台灣士林看守所收容人毒品尿液檢驗報告表，可證證人乙○○確實有施用甲基安非他命，再依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告，證人乙○○於九十六年九月十日所採取之尿液經檢出之甲基安非他命濃度，每毫升為五萬零九百二十毫克，濃度很高，顯然證人乙○○施用之時間距採尿之時間非長，所稱係於二天以前施用之證詞，誠屬可議，惟此僅能證明證人乙○○有關供稱其最後一次施用甲基安非他命時間，與事實不符，仍難作為被告未販賣甲基安非他命予乙○○之有利證據。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告殊無任意將安非他命毒品讓與他人之可能，是被告雖否認有販賣第二級毒品安非他命之行為，但仍難執其辯詞遽行推翻已明確之前證。且被告與證人乙○○係於九十六年七月間，經由網際網路戲谷線上交談而認識，依證人乙○○之證詞，雙方前後見面不超過三次，可知二人並非親人或好友，而就其交易之過程觀之，並無原價轉讓之可能，再由卷附之戲谷線上交談內容，九十六年八月二日晚上八時三十三分五十八秒，註冊帳號0000000號，發話表示：「現在男生（指甲基安非他命）一錢多少？」被告回答：「一兩五萬五千元」（同前偵查卷第八十三頁），一兩為三十七點五公克，由此推算，一公克為一千四百六十六點六七元（四捨五入），八點五公克為一萬二千四百六十六點六九五元，被告販賣八點五公克之甲基安非他命予乙○○，向其收取一萬三千五百元，自有獲利，足見被告係販賣第二級毒品安非他命以圖利，被告有營利之意圖，亦堪認定。
㈥安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮
劑，俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。本件證人乙○○於九十六年九月十日晚上七時三十分許為警逮捕，所採取之尿液經驗結果呈安非他命及甲基安非他命反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告可憑（九十六年度偵字第二二八○號卷第四十二頁、第四十四頁），證人乙○○供稱其逮捕前最後一次施用之甲基安非他命，即係九十六年八月二十八日向被告所購得（原審卷第五十八頁正反面），足見被告於九十六年八月二十八日晚上七時五十二分許過後之當晚，販賣予乙○○之第二級毒品為甲基安非他命，是檢察官及原審就此誤載為安非他命，應予更正。
㈦被告及辯護人於本院更㈠審聲請傳訊證人 楊淑君 到庭詰問，
證明證人乙○○因被告以冰糖矇混詐騙其錢財，曾揚言要被告「死得很難看」，以證明證人乙○○指證被告販賣甲基安非他命予其係挾怨報復，及向法務部法醫研究所函詢甲基安非他命，在人體內代謝時間最長為何。查被告確實有販賣安非他命毒品予證人乙○○施用等情，已經本院依上載各事證，認定如前述，事實已明，無再調查之必要。
㈧綜上所述，被告上開辯解，不足採信。事證明確，其販賣安非他命毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項規定，於九十八年五月二十日修正公布，於九十八年五月二十二日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。毒品危害防制條例第四條第二項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，由七百萬元提高為一千萬元，經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定。核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品安非他命前非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院於九十四年十一月三十日，以九十四年度簡字第二六一○號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，九十五年一月九日確定，並於九十五年五月十八日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，就法定刑罰金刑、有期徒刑部分，依法加重其刑，無期徒刑部分，不予加重。
四、原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第第四條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項規定，並審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟販賣第二級毒品安非他命牟利，所為誠屬可議，及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、檢察官求處有期徒刑八年稍重等一切情狀，量處有期徒刑七年二月；未扣案之販賣第二級毒品予證人乙○○所得一萬三千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知宣告沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於原審判決後，毒品危害防制條例第四條第二項規定，於九十八年五月二十日修正公布，於九十八年五月二十二日施行，原審未及比較新法，直接適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定，因結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年7月20日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。