裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(三)字第433號刑事判決
裁判日期：民國98年04月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(三)字第433號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上訴人即被告乙○○
2選任辯護人扶助律師 郭家祺 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度重訴字第9號中華民國92年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第2376號、第5974號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告甲○○於民國（下同）88年間曾犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣 高雄 地方法院判處有期徒刑十五年確定，甫假釋出獄，於出獄後因嗜賭而積欠大筆賭債，復因其之前有走私槍械之前科，深知如自他國走私槍械來台販賣可獲取暴利以清償賭債，加以債主逼債甚急，遂思自菲律賓走私槍械進口販賣圖利，惟因其在菲律賓並無熟人可為其搜購槍械，又自朋友處轉輾得知丙○○（另案經臺灣高雄地方法院93年度重訴字第78號以共同連續未經許可販賣衝鋒槍，判處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣二百五十萬元在案）在菲律賓之朋友有獲得槍枝之管道，遂與 張桂杰 （業經原審判決無罪確定）共同基於意圖販賣而購入槍枝、子彈及私運槍枝、子彈進口之犯意聯絡，先由甲○○於90年5月間，約丙○○至台南縣仁德鄉甲○○所經營之「江山樓」地下酒家，告知丙○○其因積欠賭債，欲自菲律賓走私槍械來台販賣圖利以清償賭債，並要求丙○○幫忙與菲律賓方面之賣主接洽聯絡，丙○○因之前曾涉及槍械案件入獄，且尚在假釋期間，故予拒絕。甲○○因已籌妥購槍資金並已聯絡妥槍枝之買主，遂於數日後約丙○○至高雄市○○路之「尚品咖啡店」見面，再次要求丙○○幫忙，且語氣中暗示如丙○○不幫忙，其將另密管道自大陸地區走私槍枝，丙○○因慮及甲○○曾告訴其欲走私槍枝之事，故如甲○○他日另自大陸走私槍械而有走漏風聲之情事時，丙○○將脫離不了關係，丙○○因此龐大壓力正躊躇不決，經監控此案之警調人員告以利害關係後，丙○○同意配合專案小組偵辦此案。遂向甲○○表示同意為其聯絡菲律賓方面之槍枝賣主，甲○○獲丙○○之允諾後，原計畫由綽號「 羅董 」之男子為丙○○製作假護照，俾便丙○○能親赴菲律賓洽商購槍事宜，惟因綽號「羅董」者因案入獄，致無法取得假護照，該走私槍械之計畫遂因此延宕而未付諸行動。91年春節前夕(起訴書誤載為90年春節)，甲○○因受賭債債主及國內槍枝買主催迫，遂再次約丙○○至台南縣仁德鄉「海中花」地下酒家見面，要求丙○○務必為其設法赴菲律賓聯絡購槍事宜，丙○○因前述假釋期間，出入境頗為困難，遂思另尋出入境較為便利者，代其為甲○○赴菲律賓洽商購槍事宜，適乙○○因施用毒品開銷大而經濟困窘，其自丙○○處得知此訊息後，即基於與甲○○共同販賣槍、彈及將之私運進口之犯意聯絡，自告奮勇表示願意陪同丙○○共同前往菲律賓為甲○○購槍，丙○○遂攜帶甲○○所交付欲訂購槍械之定金新台幣（以下同）六十萬元，夥同乙○○於91年
1月29日共同前往菲律賓，接洽透過大陸友人安排之菲律賓方面之槍械賣主綽號「 敏仔 」者，經丙○○傳達甲○○欲購買槍械之意思及其欲購買之款式、數量後，「敏仔」遂依甲○○之意思開始蒐購槍枝，先後共蒐購制式半自動手槍17枝、制式轉輪手槍2枝、仿轉輪手槍2枝、制式自動步槍2枝、制式衝鋒槍1枝、制式單管式霰彈槍1枝，及各式具殺傷力之子彈1389發（各槍彈類型詳如附表所示），並於91年2月中旬蒐購完成。「敏仔」旋於其設立好地下通匯管道後，要求丙○○通知甲○○將購槍餘款透過該管道匯予「敏仔」，惟甲○○因有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，身分較敏感，為避免被查緝單位追蹤其金融往來資料，遂取得張桂杰同意後，先後於91年1月31日及2月
1日，以張桂杰之名義，經由華南銀行仁德分行、安泰銀行台南分行，各匯款二十五萬元至「敏仔」事先指定，由台北「金豐銀樓」以 鄭輝南 名義在彰化銀行大安分行設立，帳號：00000000000000號之帳戶，再由不知情之該銀樓將上述匯款轉匯至設於菲律賓之「金豐銀樓」供「敏仔」提領。惟因甲○○所匯之購槍餘款不足以支付購買上述槍枝及安排走私管道之費用，「敏仔」即透過丙○○要求甲○○再籌措資金，甲○○則因經濟因素無法再提供資金，遂透過丙○○與「敏仔」討價還價後，雙方同意於槍枝私運返台後，僅交付甲○○1枝Ｍ十六步槍、5枝手槍及600發子彈，其餘槍枝及子彈則由「敏仔」扣留以抵充安排走私管道及運輸之費用，並由「敏仔」另透過管道賣與台灣之買主。雙方談妥費用及槍枝之分配後，「敏仔」即先派遣其手下綽號「 黑仔 」（經查為 王添源 ）返台接應，其後並運用其事先安排好之管道將該批槍械運輸回台。台灣方面則由「黑仔」與乙○○取得聯絡，交代其租用汽車作為運輸槍械之用，並允諾事成後給予三十萬元之酬勞，乙○○遂於同年2月26日透過其不知情之女友 林慧玲 向租車公司租用一部車號00－0000之白色廂型車，並於翌日交予「黑仔」使用，再由「黑仔」聯絡丙○○帶同乙○○於同日下午5時許前往高雄市○○路大樂大賣場，由已在該處等候之「黑仔」交代如何處理該批槍械後，「黑仔」即先行離去，丙○○則依「黑仔」之指示通知甲○○前來點收其所購買之6把槍械，甲○○接獲通知後遂偕同張桂杰駕車前往，於同日下午6時許抵達上述大賣場，並由乙○○帶領甲○○進入裝載槍械之前述廂型車點交槍彈時，為台灣高等法院台南分院檢察署檢察官、台灣高雄地方法院檢察署檢察官及本案承辦檢察官指揮在現場埋伏之專案小組警調人員，前往攔檢而當場查獲，並在該廂型車上查獲制式半自動手槍17枝、制式轉輪手槍2枝、仿轉輪手槍2枝、制式自動步槍2枝、制式衝鋒槍1枝、制式單管式霰彈槍1枝，及具殺傷力之子彈1389發。
（二）起訴法條：認被告甲○○、乙○○均犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍罪嫌、第12條第1項未經許可販賣及運輸子彈罪嫌云云。
（三）起訴證據：公訴意旨認被告二人涉犯前述販賣、運輸及走私槍彈罪嫌，就被告甲○○部分無非係以：另案被告丙○○於本案調查員訊問及檢察官偵訊中所供情節，核與同案被告乙○○於91年2月28日之偵訊中所供述：被告甲○○係幕後金主，出錢給丙○○去菲律賓買槍等語之情節相符。另證人即同案被告乙○○之女友於91年3月25日之調查員訊問中，經詢以：「你是否知道乙○○曾經前往菲律賓？目的何在？」時，答以：「乙○○是自菲律賓返國後，才告訴我渠奉 王董 （指被告甲○○）之指示前往菲律賓接洽某生意，並表示事成之後王董會給他一筆錢做生意，至於接洽何事他並無告訴我。」云云，足見同案被告乙○○及另案被告丙○○所以赴菲律賓接洽槍枝買賣事宜，確係因被告甲○○欲購槍而要求渠等前往之故。而被告甲○○先後於91年1月31日及2月1日，以張桂杰之名義，經由華南銀行仁德分行、安泰銀行台南分行，各匯款二十五萬元至台北「金豐銀樓」以鄭輝南名義在彰化銀行大安分行設立，帳號：
00000000000000號之帳戶之事實，亦有該二筆匯款之上述二銀行之匯款申請書（或委託書）影本在卷可查，又如附表所示槍枝及子彈，經鑑定結果，認均具殺傷力係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈之事實，亦內政部警政署刑事警察局91年3月13日刑鑑字第0910044211號函在卷可查，被告甲○○所辯購買槍枝者係另有「 志遠 」其人，無非係因其有匯款五十萬元（購買槍枝）之事實，業經警調單位查獲，無從狡辯，為脫免販賣或運輸槍枝之重罪，所為脫卸之詞，委無足採等情，為其主要論據。就被告乙○○部分則係以：另案被告丙○○於91年5月14日之偵訊中供稱：被告乙○○知 悉渠 等赴菲律賓係要為被告甲○○購槍之情事，且在菲律賓蒐購得之槍枝，均交由被告乙○○包裝、看管等語，參諸被告乙○○於被查獲當日之91年2月28日之初訊中，亦自承本件槍彈走私案，被告甲○○係幕後金主，出錢給丙○○去菲律賓購買槍枝等語，是苟被告乙○○如其所言始終均不知有被告甲○○有走私或購買槍枝之情事，於當日偵訊中，其根本無機會與其他被告接觸，何以知此內幕？另其於91年4月24日之調查員訊問中，亦自承其自菲律賓返國後，即已得知被告甲○○欲自菲律賓走私槍械來台之事實，嗣後所辯即前後不一，互相矛盾自以丙○○前揭證詞為真，堪信被告乙○○對於私運槍枝來台一事，不僅知情，且有實際參與犯罪之行為等情，為其主要論據。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。
（二）訊據被告甲○○固坦承有匯款五十萬元至台北「金豐銀樓」之鄭輝南帳戶之事實，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊在高雄看槍時被逮捕，全係丙○○與檢調機關所預設之圈套，丙○○關於伊要走私槍械來台販賣之證詞均屬虛偽，伊從未交付六十萬元予丙○○，之所以匯款五十萬元，係因丙○○要伊幫忙，並表示如無法還錢，可用槍枝抵債，伊實為被設計之被害人，復謂當初購買槍枝係因對槍枝好奇之故，並無犯罪之故意等語。其選任辯護人則為其辯稱：關於走私槍枝部分，卷內相關卷證發現調查員 趙培良 參與的部分過程，趙培良有製作甲○○走私槍枝的筆錄，並指示丁○○代墊購買槍枝的款項，丁○○買完槍彈之後有向趙培良回報數量、種類，趙培良並指示丙○○轉告丁○○，這些槍彈可以放在日用品的貨櫃挾帶進來，並到瑞銓公司監看把當時裝有槍彈的塑膠櫃拿出來，又到金銀島汽車旅館檢視所有的槍枝，並且指示把一部分的槍彈打包要交給甲○○，最後是到大樂賣場去埋伏逮捕甲○○，這是調查員參與的部分。丁○○在菲律賓買完槍彈之後也有向檢察官廖椿堅回報數量、種類，廖椿堅檢察官同意趙培良去指示丁○○將槍彈挾帶在日用品貨櫃回台，廖椿堅發函給財政部高雄關稅局要求免驗這些貨櫃，又到瑞銓公司監看塑膠櫃取出的槍枝，並到金銀島汽車旅館檢視所有的槍枝，而且也指示把一部份槍枝交給甲○○，然後到大樂賣場埋伏逮捕甲○○，從檢調參與的部分，丙○○在菲律賓買槍走私回來，這件事檢調都有參與，這是檢調與線民共同走私槍械，要嫁禍給甲○○的行為，被告甲○○是被嫁禍的對象，屬於陷害教唆的範圍，所以走私的部分應該與被告無關，後來，被告到大樂量販店現場看槍時被逮捕， 鈞院 上訴審認為被告沒有走私槍械，但是有持有槍彈的問題，我們認為從走私槍械到被告到現場看槍，這整個過程應該都是丙○○集團計畫的內容，故關於走私槍械回台，與被告甲○○去大樂量販店看槍，有無持有槍彈部分，不應該被切割，我們認為被告到現場看槍的行為，也是屬於陷害教唆的一部份，被告是被嫁禍的對象，在被告匯款之前，丙○○已經買好槍彈根本沒有用到被告的錢，在大樂停車場現場，檢警都已經埋伏，被告是在檢警監控之下，乙○○根本無法與被告甲○○完成交付槍枝的行為，本案被告沒有持有槍彈的犯行，請求判決被告甲○○無罪。
（三）訊據被告乙○○固坦承曾與丙○○至菲律賓，回國後曾代為租車，嗣於高雄市大樂量販店停車場經警查獲等事實，惟否認有販賣、運輸或持有槍械之犯行，辯稱：丙○○只說有錢讓伊賺，帶伊到菲律賓時並未說明何事，亦未讓伊看到槍械，直到被警察逮捕時始知丙○○要伊交給甲○○者係槍械彈藥等語。其辯護人則為其辯稱：乙○○在本案被指為可能涉及運輸或是持有，根據檢察官另案聲請羈押丁○○之聲請書裡面提到在91年1月間，因為設局要交槍給甲○○，一定要有最後交槍的人，所以要找一個人來做這件事，根據當初的羈押聲請書是丙○○、丁○○有這樣的構想，乙○○會涉案，是要叫乙○○出來交槍。陷害教唆起意讓乙○○出來當交槍的人，是丙○○、丁○○這些人，與執行公務的公務員是沒有關係的，實際上真正執行的是調查局的趙培良，他在執行職務時視同司法警察這是沒有疑義的，據丙○○供述在91年1月初就已經有跟趙培良談這件事，趙培良就要其去找人頭來幫忙，也就是說乙○○會被扯進來，應該是趙培良的意思，又遠傳電信在91年1月7日回函給趙培良，行動電話使用者為乙○○，也就是說在91年1月7日趙培良已經有查詢乙○○身分的動作，乙○○會被牽扯進來純粹是因趙培良計畫所起。如果認為被告乙○○有參與走私行為，被告去菲律賓應該是要裝箱，但是根據乙○○供述，他在菲律賓根本無所事事，我們認為在情理上，根本不需要讓乙○○去裝箱，因為他的角色只是要作為最後交槍的人，乙○○會被帶去菲律賓只是要製造他是甲○○的小弟，他到菲律賓去，是要去安排走私槍械，只是要形成這個觀念，根本不需要讓乙○○去摸槍，也不需要讓乙○○知道有這麼多槍，在情理上，我們認為乙○○在菲律賓沒有參與槍枝裝箱的行為，乙○○在菲律賓與丙○○的走私無關，關於交槍的行為，根據卷內資料，槍裝在貨櫃，貨櫃拖到蔦松鄉，再到金銀島汽車旅館，乙○○根本不知情，直到槍裝在旅行袋，才交付乙○○，乙○○只是單純拿袋子要去交付，乙○○只是一個工具，並非對槍枝有實際管理之人，乙○○只是負責在最後的階段交槍，請判決被告乙○○無罪。
（四）經查：１被告等及其辯護人均認：被告等實施犯罪，係遭丙○○、
丁○○及檢調人員「陷害教唆」所致。按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，第一類型即：對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），即最高法院所認之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）。第二類型為：對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型），即最高法院所認之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）。如「陷害教唆」行為係屬偵查行為，可能會涉及國家對人民基本權之干涉，在此情形下，如無法律授權，該偵查方式是否可以實施，將不無疑義，如貿然實施，並因此查獲被告，是否符合違背法定程序取得證據，而有證據使用禁止規定之適用，依司法院大法官會議釋字第三八四號解釋，正當之法律程序已屬我國憲法保障之範圍。關於「釣魚」即機會提供型之誘捕偵查，依前揭最高法院判決意旨認為純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」（即機會提供型）方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。
然就「陷害教唆」而言（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追訴機關任務權限之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，已成為法治國家共同承認之原則，故司法警察設計教唆原不具犯意之行為人犯罪，亦已違反人民對正當法律程序之要求，揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限制，即形式上須合乎法律保留原則，實質上亦應合乎比例原則，茲依現行法律規定，說明如下：
Ａ關於我國現行條文中，有無相關法律可作為「誘捕偵查
」（指犯意誘發型）之法律依據，以符合法律保留之要求：按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及刑事訴訟法第229條之司法警察官；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項分別定有明文。另「警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：①有事實足認其有觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之虞者。②有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者」。「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料」，警察職權行使法第11條第1項、第12條第1項亦有明文。雖上開條文係檢察官、司法警察（官）發動偵查之依據，然因該誘捕是在於誘人將來犯罪，與一般之犯罪偵查不同，換言之，誘捕偵查係誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯加以逮捕之偵查方法，在性質上屬於對將來可能會發生之犯罪行為所進行之偵查活動，與刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項規定，犯罪偵查之發動須以已發生之犯罪為前提不同；而觀之前開警察職權行使法第11條第1項、第12條第1項之規定，依其文義應僅限於預防目的（事前防止危害發生），並不及於追訴目的，均尚難作為誘捕偵查之法律依據。至組織犯罪條例雖有「窩裏反」條款（第8條）；證人保護法亦有身分隱匿及生活安置等相關規定（第11條及第13條），然上開條文主要係針對犯罪集團成員，經由減輕刑罰、施以保護等措施，以達犯罪偵防之目的，與誘捕行為出於偵查機關有意識之介入，欺騙以形成犯罪自有岐異，無法提供作為法律保留之基礎。從而，就現行法律而言，誘捕偵查（指犯意誘發型）並無法律依據，如檢調人員以該方式實施偵查，並因此查獲犯罪行為人，應屬違法。
Ｂ按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。故除法律規定之法定證據使用禁止外即違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158條之2第1項）、違背告知義務（同法第158條之2第2項）、不正訊問（同法第156條第1項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3），其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（參照刑事訴訟法第158條之4立法理由）。故如屬違法之「陷害教唆」，因係屬違反法定程序取得證據，則可能涉及證據禁止使用之問題。而「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨參照）。
２關於本件是否有「陷害教唆」之情形：
欲認定本件是否有「陷害教唆」之情形，自應先就槍、彈如何購買、如何走私進入臺灣及如何被查獲等事實，先予認定，且因認定「陷害教唆」將涉及證據能力之判斷，而證據能力之判斷係屬程序事項，與認定犯罪事實無關，自不受傳聞證據及證據排除法則之限制，合先敘明。
Ａ本案由丙○○及綽號「 李仔 」之丁○○（另案經臺灣高
雄地方法院93年度重訴字第28號以共同連續未經許可販賣衝鋒槍，判處有期徒刑十八年，併科罰金新台幣四百萬元在案）等人自菲律賓進口貨櫃中夾帶經本案檢警調機關於前開時地查扣得如附表所示品質、數量之各類槍彈等事實，為被告二人所不爭執，且扣案如附表所示之各類槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，均具有殺傷力，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之各類槍彈，鑑定理由詳如附表所載，有刑事警察局91年3月13日刑鑑字第0910044211號函一件在卷可佐（見2376號偵查卷第43頁）。而被告甲○○曾先後於91年1月31日及2月1日，以不知情之張桂杰名義，經由華南銀行仁德分行、安泰銀行台南分行，各匯款二十五萬元至台北「金豐銀樓」以鄭輝南名義在彰化銀行大安分行設立，帳號：00000000000000號帳戶之事實，亦為被告甲○○所不否認，並有該二筆匯款之上述二銀行之匯款委託書、匯款申請書影本各一件在卷可佐（見2376號偵查卷第70頁）；據證人即金豐銀樓員工 張敏華 證述：鄭輝南是金豐銀樓之老闆，該銀樓係幫助在台之菲律賓工人將工錢匯款至菲律賓金豐銀樓。91年1月31日及2月1日以張桂杰（2月1日之匯款，存摺影本匯款人張桂杰誤載為陳桂杰）名義分別匯款各二十五萬元（存摺影本見2376號偵查卷第60頁），係透過本公司匯至菲律賓金豐銀樓等語（見2376號偵查卷第57、58頁，91年3月27日調查筆錄）；被告甲○○復供稱：係因伊一時忘記攜帶國民身份證，方才向張桂杰借用（見2376號偵查卷第88頁）；而丙○○、丁○○、王添源於臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第20979號、22469號、臺灣高等法院高雄分院檢察署91年度查字第39號、臺灣高雄地方法院93年度重訴字第28號案警調人員詢問、檢察事務官及檢察官訊問中，復供稱丙○○、丁○○有用該五十萬元在菲律賓搜購私運來台之槍械（筆錄內容詳如後述），固堪認該五十萬元係被告甲○○所匯用以購買槍枝彈藥之款項。
Ｂ被告甲○○係向丙○○購買槍、彈，並未要求丙○○至
菲律賓走私槍、彈回台：被告甲○○自91年2月28日遭逮捕後在高雄市警局三民第二分局第一次接受訊問、91年2月28日於台灣台南地方法院檢察署偵查中訊問、91年2月28日於原審羈押訊問、91年3月6日台灣台南地方法院檢察署偵查中訊問、91年4月12日於法務部調查局台南市調查站、91年4月12日於台灣台南地方法院檢察署偵查中、91年4月24日於法務部調查局台南市調查站、91年5月24日於台灣台南地方法院檢察署偵查中、91年6月13日、同年7月2日、同年9月11日、同年12月4日、92年3月26日、92年4月30日、92年7月23日、92年8月8日於原審訊問，及93年8月16日於本院前審準備程序之歷次供述，均供稱係向丙○○買槍，從未要求丙○○前往菲律賓購槍並以貨櫃走私槍、彈回台（參見內政部警政署刑事警察局核發槍彈獎金案卷三第40頁、臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第2376號卷第13、14、17、
60、73、95、104頁、原審91年聲羈字第89號卷第10頁、原審卷三第7、13、57、67、85、94、146、158頁、本院上訴卷三第7頁）。而被告甲○○原有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，深知槍枝買賣之行情，其未經許可，基於購買槍枝、彈藥之犯意，與丙○○約定購買槍枝「五小一大」即五支手槍與一支衝鋒槍，價格共為八十萬元，由丙○○走私夾帶進口後在高雄交付，雙方敲定先付定金五十萬元，尾款待交槍後再付，業據丙○○供明（另詳後述），雖丙○○曾多次供稱被告甲○○除匯款五十萬元外，尚交付現金六十萬元以購買槍枝，惟該六十萬元部分，除丙○○片面指陳外，依據卷內資料，丁○○、王添源及被告乙○○均不知情，復無其他證據可佐，參以丙○○為掩飾其大量走私便宜槍械以詐領檢舉獎金之犯行，確有可能誇大購買者之出資額，堪信被告甲○○為購買本案槍枝僅匯款五十萬元。再被告甲○○如無購買槍枝之意思，或僅係借款予丙○○，自無遵照丙○○之指示匯款五十萬元至菲律賓之理，且於丙○○運輸槍械回台後，亦無專程南下看槍或準備交接槍枝之必要，堪認被告甲○○確曾要求丙○○為其購買槍械，而丙○○應被告甲○○之要求，亦確實在菲律賓搜購槍械，數量雖超出甚多，然確包括甲○○所需之五支手槍與一支衝鋒槍，是被告甲○○辯稱伊並無犯罪之故意云云，關於上開「五小一大」槍械部分，自無可採。又被告甲○○雖以張桂杰名義之匯款五十萬元至丙○○所指定之彰化銀行大安分行鄭輝南00000000000000號帳戶，然此僅能證明被告甲○○有為購買槍彈而匯款，且若被告甲○○有意委託丙○○在菲律賓購買槍彈並走私，大可直接匯給其在菲律賓之女友再行轉交即可，堪信甲○○不知丙○○之購槍管道。至於被告乙○○於91年度偵字第2376號卷內警、偵訊筆錄供稱有關於甲○○係本案幕後金主，出錢給丙○○至菲律賓買槍云云，然此無非係聽聞自丙○○，而丙○○乃係本案之檢舉人，為達其檢舉被告甲○○以順利領取高額獎金之目的，自需營造被告甲○○係幕後金主之假象，而被告乙○○案發之前並不認識被告甲○○，被告乙○○並無主動為其赴菲律賓選購槍械之動機，此外公訴人並未舉證證明被告甲○○在菲律賓確有購買槍械之管道，故被告甲○○前開匯款僅能認定單純向丙○○購買槍、彈，而非在菲律賓已有購槍之管道委託丙○○前往接洽走私入臺。
３本案乃係丙○○與丁○○及調查員趙培良事前共謀詐領檢
舉獎金，由丁○○負責走私槍械返台，而被告甲○○、乙○○則被設計為作為「買、賣」槍枝之人，再由丙○○與趙培良、丁○○共謀布局「破獲」本件槍枝走私案：
Ａ丙○○於臺灣高雄地方法院檢察署92年偵字第22469號
案（被告丁○○）警訊中供稱：「我於90年3、4月間調查員趙培良打電話給我，向我說你剛被關回來，看有沒有什麼案子可以配合，如有破案，我就可以領破案獎金，並以秘密證人身分保護我，免除刑事責任，且可以找一個檢察官出來，我告以找到對象再跟你配合，之後我就向甲○○表示要做一件走私槍械，問甲○○是否要出資，期間趙培良均與我保持聯絡，並問我是否有案子了，我告以目前正在找甲○○要從菲律賓走私槍械的案子來配合，因甲○○資金有問題，趙培良說沒關係，先來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何，直到90年5月間，趙培良打電話通知我製作化名『天祥』檢舉筆錄，檢舉甲○○走私槍械案」、「我共前往菲律賓三次。第一次，90年12月31日出境、91年1月5日入境，欲找尋 許迺欣 及友人 陳麒麟 ，惟未找到；第二次，是91年1月22日，我與敏仔同時出境…，於91年1月26日入境；第三次是91年1月29日，我帶乙○○一起前往菲律賓，與敏仔、丁○○碰面，於91年2月5日因安排好了，就搭機回台灣」、「第三次係和乙○○一同前往菲律賓，於91年
2月3日下午4、5時許，與敏仔、丁○○、乙○○當時共採買了32支長、短槍及子彈，後在敏仔友人開的一間糖果工廠內將購買32把長短槍及子彈，包裝進塑膠製的箱子，後將該批槍械，載至蘇比克灣一位楊先生的倉庫放，於91年2月5日返還台灣」、「原查緝計劃是以甲○○為主、乙○○為輔，也就是說在大樂大賣場停車場，由乙○○交給甲○○4小1大後，等乙○○將剩餘槍械載回民權路租屋處時，再逮捕乙○○」(詳高雄地方法院檢察署92年偵字第22469號卷第139頁至第155頁)。又於92年偵字第22469號案檢察事務官詢問中供稱：「91年2月27日上午11時許，前往高雄縣仁武鄉八卦寮拆貨櫃之地點「瑞銓企業公司」，我與王添源共載走5箱塑膠箱；另一箱由丁○○載走，合計取走6箱。我與王添源於91年2月27日下午4、5點，將車開到大賣場後小巷子，照約定打電話給趙培良，趙培良與廖檢察官開車來了，由王添源下車至趙培良車上拿三袋槍械到白色廂型車上，我就指示王添源將車開到大樂大賣場二樓停車場」、「我是在製作天祥檢舉筆錄（90年5月）之後才積極與甲○○接洽買賣槍械事宜。我所持的王添源身份證件及護照，是以3萬元，請一位綽號「 貓泉 」持王添源的戶籍資料及我個人照片辦理遺失補發，之後再由「貓泉」拿錯誤的身份證去辦理真護照」、「我最後一次與乙○○前往菲律賓，與丁○○、敏仔接洽採買槍械時，除在馬尼拉採買槍械外，丁○○於91年2月2日帶我、乙○○及敏仔等人，前往蘇比克灣一家貨櫃倉庫，找一位楊姓友人，丁○○與敏仔及該楊姓人士談何事情，我就不清楚了；91年2月3日，丁○○另帶我去小馬尼拉找一位陳姓的友人，在他的糖果工廠內看見6只塑膠廂，裏面即係一綑綑的槍械。丁○○並說：「我（即指丙○○）要的數量已經有了，到時候會將現在這六只塑膠製品的箱子，用貨櫃載回台灣，到時會與我聯絡」、「我第三度到菲律賓時，大約是在甲○○匯錢到菲律賓，我領到錢交給丁○○後，即去商談看槍、買槍之事宜」、「我沒有出任何資金，只有將甲○○購槍的50萬訂金在菲律賓交給丁○○，其餘款項都是丁○○自己掏腰包，貨櫃、船運、保險、通關也是丁○○自己支付。我和乙○○每次到菲律賓的機票、在菲的住宿、費用都是丁○○或黃秀珠的旅行社所支付，只有第一次赴菲的費用自理」(詳高雄地方法院檢察署92年偵字第22469號卷第180頁至第190頁)。另於臺灣高雄地方法院檢察署92偵字第20979號案（被告丙○○）檢察官訊問中供稱：「槍枝到了，我有通知調查員趙培良，後來甲○○要去領東西（槍枝）就發生事情了。我事後有領到一百二十多萬的檢舉獎金」、「91年2月26日案發前一天，菲律賓來電通知說貨明天到，叫我去拿槍，我叫黑仔幫忙開車、乙○○租車。於91年2月27日中午，我並未開車載丁○○去貨櫃停放之廠房，我是載王添源到貨櫃廠房搬塑膠盒」(詳臺灣高雄地方法院檢察署92偵字第20979號卷第79頁至第83頁)。
Ｂ王添源（自稱黑仔）於臺灣高等法院高雄分院檢察署91
年查字第39號案檢察官訊問中供稱：「案發前已認識丙○○，案發當時丙○○載我去『大樂』，他拿一把鑰匙要我交給乙○○，叫他去開一台休旅車，我跟他去開休旅車，告訴他車內有三個袋子，其中一個要給甲○○，其餘二袋丙○○會和他聯繫……當時丙○○有交待要交給甲○○的袋子裡面裝有槍械」、「丙○○說他假釋中不能出國，所以希望我身份證及照片借他去辦護照，以便讓他冒用我的護照出國，丙○○請人代辦並取得護照後，他有拿我的護照去菲律賓」、「案發當天，丙○○曾載我到仁武一家工廠，丙○○有提到丁○○會來這裏，但是最後我沒有看到丁○○，但是我有聽到丙○○和丁○○通電話，並提及丁○○不會來了，丙○○帶我認清楚裝有槍械之休旅車後，便到高雄市區兜風，後來丙○○說交槍時間到了，將車直接開到大樂的二樓喝飲料，等了約半個小時後，乙○○先出現在二樓停車場，丙○○一看到乙○○到了，就拿一付鑰匙給我，叫我到該休旅車旁將鑰匙交給乙○○，我告訴乙○○，甲○○已到了，槍已在車上，其中放較前面的一袋是要給甲○○的，其他二袋丙○○會再電話通知他」、「我在案發前二日，在七賢路「尚品咖啡屋」內，跟丁○○、丙○○見面，丙○○曾說我在這個案子過程中，有人問，就說我叫「黑仔」，丁○○有說明：『這次他們有一個夾帶槍枝進口，讓警方破獲，有獎金可領，獎金是由丙○○獲得，並讓我參加交槍的計劃，槍有交給甲○○、乙○○，警方會連人帶槍破案，並讓我及丙○○在交槍的場合安全離開，只有乙○○、甲○○會有事』。丁○○又說：「你（即指王添源）的護照既然給丙○○使用去菲律賓，而丙○○也依計劃去菲律賓，如果不配合這個計劃，將來你也會有事，所以要我配合，會分我10萬元報酬，我就答應了，後來丙○○領到獎金，並沒有分給我10萬元。丁○○知道我的護照被丙○○冒用的事。丁○○有告訴我91年1月29日至2月4日這段期間，其確實有到菲律賓去安排夾帶走私進口槍枝之事」、「這件事是丙○○和丁○○在主導，我只是一個被矇在鼓裏的小角色，根本沒有所謂受「敏仔」指示來台走私交槍的事，而且我也沒有出國過」、「我認識許迺欣，是丙○○在案發前介紹我們認識。我認識甲○○，丙○○跟丁○○的走私槍讓警方破獲詐領獎金的計劃，甲○○是被設計出面領槍」（詳臺灣高等法院高雄分院檢察署91年查字第39號卷第24至39頁），又於同案檢察事務官訊問中供稱：「實情是91年2月27日，我曾和丙○○各開一部車至高雄縣○○鄉○○村○○路旁，後丙○○停車於路旁，下車後就坐我所駕駛之白色休旅廂型車前往「瑞詮企業」，於工廠內有貨櫃，我和丙○○開車進去廠內，下車前進至貨櫃內拆貨物，內裝有槍械及子彈，後將槍械搬至我所開的白色休旅廂型車上，要開出去廠房時，我當時有看到二、三輛黑色及深藍色天王星轎車，其中一輛深藍色的車尾裝有無線電機座，我問丙○○，他說那是我們的人，他們會保護我們，後來我將車開至「金銀島汽車旅館121號房」在室內分裝槍枝、子彈（槍械均是舊械），後來趙培良、一位趙培良聲稱『長仔』(指檢察官)的人及另外二人，總共四人進來，趙培良有分手套給其他人幫忙擦拭，隨後將槍械裝放至丙○○當天早上所購買的二只黑色旅行袋，隨後將兩包旅行袋拿至白色休旅廂型車上，我與丙○○就將車開出「金銀島汽車旅館」後方空地，將那二包槍械交給趙培良及他朋友後就離去。後來，我與丙○○至大樂超級市場二樓停車場，過了約30分鐘，有人拿三包黑色旅行袋，內裝有槍械及子彈到白色休旅廂型後車廂放置，等了約20分鐘，我把鑰匙交給乙○○，我就由賣場出口下一樓離去。後來，我、丙○○、丁○○、趙之女友 羅小萍 在丁○○房間內收視新聞，便看到新聞報導乙○○、甲○○2人警匪槍戰查獲大批槍械，丁○○後來到房間拿了數十把槍械給我與丙○○看並說這些槍械都是要給丙○○處理的，負責找買主後將所得再分贓」（詳臺灣高等法院高雄分院檢察署91年查字第39號卷第44至50頁）。Ｃ丁○○（自稱李仔）於臺灣高雄地方法院檢察署92年偵
字第22469號案檢察官訊問中供稱：「丙○○檢舉甲○○後，趙培良說，有向調查站報備，檢察官亦同意給他吸收為秘密證人」、「91年2月27日因為我幫他報關，貨櫃已經進來，當時有丙○○、王添源在仁武鄉八卦村瑞銓公司廠房內，載走用塑膠箱（5箱）裝載之準備要交給甲○○之槍械，共有25枝，我沒有看到槍」、「我菲律賓均自稱『李仔』，是趙培良交待我不要說出真實姓名」、「丙○○是用王添源之護照去菲律賓，王添源沒去過菲律賓。『敏仔』是丙○○的朋友許迺欣；『小朱』是叫 朱浚德 。甲○○走私槍械案，我沒有分到獎金、但我弟弟趙培良有分到查緝獎金」，又於臺灣高雄地方法院93年重訴字第28號案法官訊問時供稱：「槍枝是丙○○買的，我只是幫他報關而已，我到菲律賓的時候，丙○○已經採購完畢了，丙○○裝完箱才把貨物交給我去報關，貨到運到臺○○○鄉○○路一家公司後，丙○○、王添源把裝運的箱子載走，到金銀島拆卸貨物這段我不清楚，丙○○把箱子交給我，我不知裡面有幾把槍，當天許說先放在我這裡，之後他才去拿」、「他（指丙○○）叫我報關的時候有跟我說他是檢舉人，在菲律賓把貨物運回台灣我知道裡面是槍，許說他是檢舉人，而且檢調單位也有找我去監控這些人，在菲律賓槍枝是丙○○買的」、「乙○○是丙○○的小弟，是丙○○帶陳去菲律賓的」（詳臺灣高雄地方法院93年重訴字第28號卷第58至63頁）。另據許迺欣（敏仔）於臺灣高雄地方法院檢察署92年偵字第22469號案警訊中供稱：「91年2月27日大樂大賣場乙○○、甲○○走私25把長短槍案，不是我負責採買貨物卸櫃的，我知道整個走私槍械案件過程，就是丁○○、丙○○至菲律賓採買槍械後，自行報關行及貨櫃船公司完成手續，出關將槍械用貨櫃夾帶走私運回台灣」。
Ｄ此外，復有90年5月16日及90年7月16日代號為「天祥」
之檢舉筆錄、「明皋交通企業有限公司」91年2月27日之工作紀錄簿影本、財政部高雄關稅局依臺灣高等法院高雄分院檢察署92年11月11日高分檢 聰玄 二字第3625號於92年11月18日函覆該局高普政字第0920200430號函附TTNU0000000號貨櫃之財政部高雄關稅局「進口實貨櫃核准出站清單」及TTNU0000000號貨櫃之陽明海運股份有限公司「貨櫃運送單」、91年2月25日之報關委託書、丙○○於91年12月12日將甲○○一案之檢舉獎金中之五十萬元存入配偶 阮淑芬 郵政帳戶00000000000000帳號之存簿影本、丁○○、乙○○、丙○○（使用假名王添源）之出入境紀錄、乙○○之護照申請書、丙○○（使用假名王添源）之簽證申請書等書證附於本院更一卷或臺灣高雄地方法院93年度重訴字第28號案卷內可查。足見丙○○與丁○○及調查員趙培良事前共謀詐領檢舉獎金，由丁○○負責走私槍械返台，而被告甲○○、乙○○則被設計為作為「買、賣」槍枝之人，再由丙○○與趙培良、丁○○共謀布局「破獲」本件槍枝走私案。
Ｅ又依據臺灣高等法院台南分院檢察署91年2月22日 檢勇
（91）查六五字第1474號函，可知本案用以走私運輸槍械之編號TTNU0000000號貨櫃及另二只編號FSCU0000000、YMLU0000000號貨櫃，曾經檢察官以查緝為由，囑託財政部高雄關稅局於載運上開貨櫃之貨輪抵達時，協助監控上開貨櫃動態並於報關行報關後免驗或簡易驗放，以利查緝工作之順遂（見本院更一卷三第130頁）。而檢察官之偵查作為固得本於偵查犯罪所須裁量採取何種有效方法偵辦之，惟裁量權之行使並非完全之放任，行使裁量權仍須遵守法律優越原則，亦應避免違背比例原則，否則構成裁量濫用，仍應受司法之審查。於民國92年7月9日修正之毒品危害防制條例第32條之1及94年12月19日配合檢察官或司法警察機關依毒品危害防制條例第32條之1所制定海關執行毒品控制下交付作業要點中所謂「控制下交付」（controll
eddelivery），是專為偵辦跨國性毒品犯罪而設計的法律機制，由我方與外國相關執法機關進行國際合作，對於跨國販毒組織在相關國家的活動及毒品走私路線，展開長期監控，如果有毒品從某國流出，為逮捕首謀與瓦解整個集團，毒品走私的「路途中」暫時「不加以偵破」，持續監控到時機成熟時，再由運毒目的國做最後收網，或各合作國家同步展開行動。本案於偵查時並無法令依據檢察官得命海關為貨櫃之放行，且本案亦與跨國性犯罪無涉，而客觀上被告甲○○僅單純係向丙○○購買槍枝，有如前述，檢調人員知悉檢舉人丙○○有自外國以貨櫃走私之企圖，已非單純在犯罪集團中擔任傳話之角色，非但未加以制止，反而以公權力協助遂行其志，猶如偵查機關自任走私或幫助被告甲○○走私（縱相信丙○○所言）成功，再科以被告甲○○走私之罪名，此等偵查作為無益於防制犯罪之發生，即不具備偵查之目的性。再者，廖椿堅、趙培良對於放行上開貨櫃究竟裝載何種物品入境並無法掌握，對於放行貨櫃之事後監控亦顯有問題，亦即未能掌握此等偵查作為是否為最小之侵害。則廖椿堅、趙培良知悉線民丙○○走私並放行貨櫃之手段已有裁量濫用之違法行為。
Ｆ再者，被告甲○○僅有購買槍枝「五小一大」之犯意，
惟丙○○及丁○○卻從菲律賓走私槍械多達二十五枝來台而賣予甲○○，就甲○○本欲購買之「五小一大」槍械部分，因其本即有購買槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內固可認為屬提供機會型之「誘捕偵查」，但對其不具有走私、運輸槍枝、子彈之犯意及逾越上開槍械數量部分，則屬強加於被告甲○○之罪責，自屬違法。另由丙○○、丁○○及趙培良、廖椿堅所採取之誘捕偵查手段，從比例原則加以審查，就目的性而言，被告甲○○本無走私槍械之意，亦無實際採取走私之手段，本無防止槍械從外國流入國內危害秩序之虞，何須由丙○○、丁○○大費周章自菲律賓採購槍枝提供於被告甲○○，況且丙○○果真係線民，亦即為偵查機關手足之延伸，由公權力擔當走私者，再將走私之罪責，強加被告甲○○之身上，無異被告甲○○該當何罪名，並非本於被告甲○○自身之行為，而係繫於公權力之手上，此顯有悖於罪責原則。至於被告乙○○此前僅有毒品及偽造貨幣等前科紀錄（參照卷附被告前案紀錄表），從未涉及槍械，其涉犯本案乃係因丙○○與丁○○等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，其原本並無走私、販賣或運輸槍械之犯意，其因丙○○誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在丙○○等人之設計安排下遭到逮捕，乃屬典型之犯意誘發型之「陷害教唆」無疑。
４依據前述，關於被告甲○○原本欲購買之「五小一大」槍
械部分，因其本即有購買槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內可認為屬提供機會型之「誘捕偵查」，但對其不具有走私、運輸槍枝、子彈之犯意及逾越上開槍械數量部分，則屬強加於被告甲○○之罪責，自屬違法。另被告乙○○僅係丙○○與丁○○等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，則屬典型之「陷害教唆」之被陷害者，其一時貪圖三十萬元之報酬而涉案，雖有可議，惟整起事件背後卻隱藏檢調人員與線民勾結，此等「陷害教唆」行為，係恣意為之，且已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，侵害法益情節實屬重大，基於縱使為了追訴並對抗槍械犯罪之公共利益，亦不可平白犧牲正當程序、憲法保障人民基本權之基本要求；且如僅因被告所犯係屬重罪，走私、運輸槍械數量眾多，即容忍該「陷害教唆」行為存在，則不免鼓勵檢調人員於有上開情事存在時，即可任意、恣意採取違反程序、侵害基本權之方式實施犯罪，則偵查人員之偵查行為將無法抑制，此等案例將一再出現，人民將因國家陷人於罪而一再受害，為使檢調人員知所警惕，並兼顧憲法保障人民基本權之要求，故本院認本件因違法「陷害教唆」所取得之證據，應無證據能力。
５綜上所述，因被告乙○○係遭「陷害教唆」而涉案，其因
「陷害教唆」所取得之證據，並無證據能力。從而，公訴人所舉之證據，就被告乙○○部分，既經本院認定無證據能力，且卷內其餘證據或係屬被告乙○○是否遭「陷害教唆」之證據、或屬丙○○等人涉案之證據，均無法認定被告乙○○犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○犯罪，不能證明被告乙○○犯罪，依法自應為被告乙○○無罪判決之諭知。
６承前所述，關於被告甲○○部分，超出其原本欲購買之「
五小一大」槍械部分，乃屬強加於被告甲○○之罪責，因屬違法，且與被告甲○○原有之犯意欠缺關聯性，公訴意旨就超出該範圍部分，有關被告甲○○涉案之證據均不具證據能力，是就本案所查獲超出被告甲○○原本欲購買之「五小一大」槍械部分，固無法認定被告甲○○犯罪。惟關於該「五大一小」槍械部分，因被告甲○○本即有購買該等槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內可認為屬提供機會型之「誘捕偵查」，然被告甲○○五十萬元之匯款僅能認定單純向丙○○購買槍、彈，而非在菲律賓已有購槍之管道委託丙○○前往接洽，有如前述，且依前揭丙○○、丁○○、王添源之供述可知，丙○○並其與被告甲○○積極接觸前，已化名「天祥」者向警調機關檢舉甲○○走私槍械販賣案，計劃被警查獲者，以被告甲○○為主，乙○○為輔，除被告甲○○所需之五支手槍與一支衝鋒槍外，其餘因其檢舉讓檢警調機關查獲槍械。在菲律賓則由丁○○安排夾帶槍械之貨櫃進口事宜，92年2月24日槍彈運至台灣後，因丙○○事先已將上情告知承辦本案之檢警調人員，故該夾帶槍械之貨櫃通關後即一直在檢警調人員監控中。嗣於同年月27日在檢調監控下，丙○○要求王添源駕駛被告乙○○先前以其不知情女友林慧玲之名義向租車行租得之ZE—7345號豐田白色廂型車，載其至於下午六時許在高雄市○鎮區○○路大樂量販店光華店二樓該量販店二樓停車場，將該裝有槍彈之三只旅行袋放在車上，再通知被告乙○○前來，由王添源將該廂型車鑰匙交給被告乙○○，王添源並依丙○○之囑咐轉告乙○○「甲○○已到，車上三只旅行袋均裝有槍械，其中放較前面的一只旅行袋內裝有被告甲○○購買之「五小一大」槍枝即五支手槍與一支衝鋒槍，是要給被告甲○○的，其他二袋則載回民權路租住處，丙○○會再電話聯絡」等語，被告乙○○不疑有他表示照辦，王添源即行離去。而丙○○因其檢舉之故，知悉檢調機關將利用是日交槍之機會逮捕被告甲○○及乙○○，故於被告甲○○抵達該量販店後，即指引被告甲○○前往二樓停車場廂型車上接槍，自己則與仍不知情之張桂杰在三商巧福牛肉麵店等候。迨被告甲○○登上廂型車後，乙○○即將該三只手提袋交予甲○○，甲○○擬檢視槍彈，因覺光線不足，指示乙○○將廂型車開往較亮之處時，即遭在現場埋伏之檢調人員攔截逮捕。被告甲○○、乙○○既係丙○○為自己走私槍枝自己領取檢舉獎金之被設計人，與之自無共同走私、運輸及販賣槍械之犯意聯絡，況乎被告甲○○與乙○○於被查獲前互不相識，要無可能發生犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨所引用丙○○於本案調查員訊問及檢察官偵訊中所證筆錄，及丙○○於91年5月14日之偵訊中供稱：被告乙○○知悉渠等赴菲律賓係要為被告甲○○購槍之情事，且在菲律賓蒐購得之槍枝，均交由被告乙○○包裝、看管等語，均係為配合其向檢警調機關檢舉設計情節所為，自不足採信。至於公訴意旨以被告甲○○所辯購買槍枝者係另有「志遠」其人，無非係因其有匯款五十萬元（購買槍枝）之事實，業經警調單位查獲，無從狡辯，為脫免販賣或運輸槍枝之重罪，所為脫卸之詞云云，本屬推測之詞，況被告甲○○購買槍枝本屬非法，並無據實以告或自證無罪之義務，故難以其所言不實即反證其犯罪。另公訴人於本院前審審理時提出證據指出依據甲○○持用之0000000000、0000000000號行動電話及甲○○女友 劉晏玲 持用之00-0000000號電話通訊監察內容顯示，被告甲○○多次提及要持假護照赴菲律賓或其友人到大陸之事，並有在電話中報明槍枝價格之事，惟檢察官所提出之電話通訊內容均屬片斷，且多屬臆測，與本案欠缺直接之關聯性，復未據檢察官提出監聽內容譯文進一步說明，自難遽行科以被告甲○○共犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍罪、第12條第1項未經許可販賣及運輸子彈罪。至被告甲○○雖原有購買槍械之犯意，然我國刑法對於單純「意圖」購買槍械子彈並無處罰規定，而其最終雖於大樂量販店接獲被告乙○○所交付裝有「五小一大」等槍彈之旅行袋後，即遭現場監控埋伏之檢調人員逮捕，然該等槍械既係在檢調人員之監控下，由不知內情之乙○○所交付，應認該等槍械仍在現場監控之檢調人員之實力支配管領下，並未因此移轉予被告甲○○，被告甲○○雖曾暫時查看該等槍械，仍無從因此取得該等「五小一大」槍械之支配管領力，自不構成非法持有。況乎在大樂量販店現場埋伏之檢調人員所以任由被告乙○○將裝有「五小一大」槍械之旅行袋交付被告甲○○，無非係基於取證之目的，然此於人權保障及公共利益之維護顯無助益，參照刑事訴訟法第158條之4之規定，因此違背法定程序所取得被告甲○○「持有」槍械之證據，並無證據能力，亦無從憑以科處被告甲○○「持有」槍械罪責。綜上所述，公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信所起訴被告甲○○犯罪事實為真實之程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證，自應就為被告甲○○為無罪判決之諭知。
７至最高法院發回意旨以：廖椿堅、趙培良二人經法院判其
二人共同未經許可，運輸衝鋒槍罪責，則其二人前開犯罪行為，是否屬於執行公權力之行為？丙○○以「天祥」化名檢舉，指稱甲○○「走私槍、彈」，其檢舉時，如甲○○尚未決定購買槍枝，則丙○○等人何仍確定必定同意及其購買槍、彈資金確保無虞？甲○○倘純係向丙○○購買槍、彈之人，何須將款項匯往菲律賓，其對於丙○○自菲律賓走私槍、彈進口一事，是否確無犯意聯絡？乙○○坦承去菲律賓係要走私物品，而事成之後可得三十萬元高額報酬，能否謂其原無犯罪之意思？究竟實情如何？攸關被告等二人是否成立犯罪，自有究明之必要一節，經查：Ａ被告甲○○購買上開「五小一大」槍械之動機，係因丙
○○、丁○○及調查員趙培良事前共謀詐領檢舉獎金，故先於90年5月間，由丙○○化名『天祥』秘密證人到高雄縣調查站由趙培良製作檢舉甲○○走私槍械筆錄後，再由丙○○找尋曾犯槍砲彈藥刀械管制條例前科之甲○○當人頭購槍，經甲○○應允後，丙○○、丁○○即先行到菲律賓購買槍、彈，而甲○○則遲至91年1月31日及2月1日，始以張桂杰之名義匯款，且據王添源供稱：「我認識甲○○，丙○○跟丁○○的走私槍讓警方破獲詐領獎金的計劃，甲○○是被設計出面領槍」等語（詳臺灣高等法院高雄分院檢察署91年查字第39號卷第24至39頁），已如前述，顯見丙○○、丁○○及調查員趙培良等人計畫陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後，並供設計為作為走私進口槍械之人頭，至乙○○雖被安排前往菲律賓，但因毒癮發作而先行回國，並未見到槍、彈，係因丙○○與丁○○等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，其原本並無走私、販賣或運輸槍械之犯意，僅因丙○○誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在丙○○等人之設計安排下遭到逮捕，被告乙○○乃典型之犯意誘發型之「陷害教唆」，自難認其自始即有共同犯罪之意思。又被告甲○○係上開「五小一大」槍械之買方且為被設計之人頭，與走私、運輸槍械且為賣方兼設計甲○○之丙○○等人間，自難認其等自始即有共同犯罪之意思。
Ｂ關於被告甲○○超出其原本欲購買之「五小一大」槍械
部分，乃屬強加於被告甲○○之罪責，因屬違法，且與被告甲○○原有之犯意欠缺關聯性，是就本案所查獲超出被告甲○○原本欲購買之「五小一大」槍械部分，固無法認定被告甲○○犯罪，已如前述６中所述。又關於被告甲○○原本欲購買之「五小一大」槍械部分，被告甲○○係向丙○○購買槍、彈，並未要求丙○○至菲律賓走私槍、彈回台，且被告甲○○雖以張桂杰名義之匯款五十萬元至丙○○所指定之彰化銀行大安分行鄭輝南00000000000000號帳戶，然此僅能證明被告甲○○有為購買槍彈而匯款，且若被告甲○○有意委託丙○○在菲律賓購買槍彈並走私，大可直接匯給其在菲律賓之女友再行轉交即可，堪信甲○○不知丙○○之購槍管道，此外公訴人並未舉證證明被告甲○○在菲律賓確有購買槍械之管道，故被告甲○○前開匯款僅能認定單純向丙○○購買槍、彈，而非在菲律賓已有購槍之管道委託丙○○前往接洽走私入臺，亦如前述２中所述。
Ｃ廖椿堅、趙培良二人經法院判其二人共同未經許可，運
輸衝鋒槍罪責，已如前述，就其二人前開犯罪行為，係以執行公權力之外觀形式，包庇實質上之前開犯罪行為，法院判其等罪刑，係就其等實質之犯罪行為加以處罰，惟法院之判刑，並不會改變其執行公權力之外觀形式，因而亦不會影響前述「陷害教唆」係以「偵查行為」之執行公權力之外觀形式，而實質上顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，並非「偵查行為」之執行公權力之正當行使，其違法行使如該當於法定犯罪構成要件，當然亦會構成犯罪行為，換言之，即不會影響本件前述「陷害教唆」認定。
Ｄ本件調查員趙培良係於90年3、4月間打電話給丙○○，
問丙○○看有沒有什麼案子可以配合破案領破案獎金，之後丙○○就向甲○○表示要做一件走私槍械，問甲○○是否要出資，期間趙培良均與丙○○保持連絡，經丙○○告以目前正在找甲○○要從菲律賓走私槍械的案子來配合，因甲○○資金有問題，趙培良說沒關係，先來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何，直到90年5月間，趙培良打電話通知丙○○製作化名『天祥』檢舉筆錄之事實，業據丙○○證述明確，已如前述，則丙○○以「天祥」化名檢舉，指稱甲○○「走私槍、彈」時，丙○○等人於該時固並未確定甲○○必定同意及其購買槍、彈資金確保無虞，惟其等係以「先來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何」之意思而先為製作秘密證人筆錄，其後如甲○○同意及其購買槍、彈資金確保無虞時，即可依計畫實施；如甲○○不同意，至多事先製作之秘密證人筆錄作廢而已，從而，尚無從以丙○○以「天祥」化名檢舉時，丙○○等人尚未確定甲○○必定同意及其購買槍、彈資金確保無虞一點，而推翻前述丙○○等人計畫陷害甲○○之事實。
（五）綜據前述，被告甲○○、乙○○二人被訴涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍罪嫌、第12條第1項未經許可販賣及運輸子彈罪嫌，均不能證明被告犯罪，依法均應為無罪之諭知。原判決未予詳查，遽認被告二人罪證明確，論以被告甲○○未經許可，販賣衝鋒槍、手槍未遂罪，論以被告乙○○未經許可，持有衝鋒槍、自動步槍、單管式霰彈槍、手槍罪，均有不當。被告甲○○、乙○○二人上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判，並為無罪判決之諭知。
三、適用法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國98年4月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官汪姿秀中華民國98年4月24日