裁判字號：臺灣新竹地方法院100年簡上字第152號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度簡上字第152號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戴祥鴻上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭100年度竹北簡字第312號中華民國100年8月9日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度毒偵字第798號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴祥鴻前曾於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度竹北簡字第147號判處有期徒刑4月，於93年8月30日確定；又於94年間，因贓物案件，經本院以94年度竹北簡字第29號判處有期徒刑4月，於94年2月15日確定，上開2案件嗣經本院於94年4月14日以①94年度聲字第23
7號定其應執行刑為有期徒刑7月，於94年5月6日確定；再於94年間分別因違反毒品危害防制條例案件，經本院以②94年度竹北簡字第148號判處有期徒刑6月，於94年7月4日確定；及以③94年度竹簡字第973號判處有期徒刑5月，於94年12月23日確定，前揭①、②、③案件接續執行，於95年8月24日因縮短刑期假釋出獄，並於95年10月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢
二、詎戴祥鴻猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月25日上午6時30許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警員於100年1月25日上午5時
50分許，在位於新竹縣○○鄉○○路○號之湖口遊藝場執行臨檢勤務時，經戴祥鴻同意配合調查，於同日上午6時30分許在警局經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條及第455條之1第3項分別定有明文。本件上訴人即被告戴祥鴻（下稱被告）經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力之認定
㈠、本件被告戴祥鴻於警詢時之供述，雖經被告於上訴狀中主張係經警員以不正方法取得、筆錄記載有瑕疵，係出於非自由意識下之陳述無證據能力云云，惟查被告並未說明係遭警員以何不正方法取得，亦未指出筆錄記載有何與其陳述不符之處，僅辯稱豈能以其警詢所自承之施用毒品時間作為認定其構成累犯之依據云云，尚難遽認其於警詢中之供述有何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告並未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
㈢、非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：被告戴祥鴻於警詢時固辯稱，其最近一次施用毒品是在95年3月初，在住處吸食甲基安非他命云云。惟查：
㈠、被告於100年1月25日上午6時30分許，經其同意後在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：北100040）經送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應，嗣以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有100年1月25日警詢筆錄暨採尿同意書1份、新竹縣政府警察局竹北分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司於100年2月11日出具之原樣編號北100040號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署
100年度毒偵字第798號偵查卷第4至9頁）。
㈡、依酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。再依據NIDAResearchMonograph73記載，服用單一劑量甲基安非他命後之尿液，可檢測到原形甲基安非他命之時間可達23小時；依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年
2月13日管檢字第0920000964號函、93年7月22日管檢字第0930006615號函釋甚詳。而本件被告於100年1月25日上午
6時30分許所採集尿液檢驗結果，尿液中所含安非他命濃度為12399ng/ml，甲基安非他命之濃度大於60000ng/ml（000000），呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按。是依被告戴祥鴻尿液中所含安非他命、甲基安非他命之濃度，足稽其於100年1月25日上午6時30分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行甚明。
㈢、綜上所述，被告於警詢時所辯不足採信，本件事證明確，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告戴祥鴻前揭所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。
㈡、累犯：被告前曾於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度竹北簡字第147號判處有期徒刑4月，於93年8月30日確定；又於94年間，因贓物案件，經本院以94年度竹北簡字第29號判處有期徒刑4月，於94年2月15日確定，上開2案件嗣經本院於94年4月14日以①94年度聲字第23
7號定其應執行刑為有期徒刑7月，於94年5月6日確定；再於94年間分別因違反毒品危害防制條例案件，經本院以②94年度竹北簡字第148號判處有期徒刑6月，於94年7月4日確定；及以③94年度竹簡字第973號判處有期徒刑5月，於94年12月23日確定，前揭①、②、③案件接續執行，於95年8月24日因縮短刑期假釋出獄，並於95年10月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、原審認被告罪證明確，而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，及審酌被告素行不良，經施以觀察勒戒後，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，前經施以觀察勒戒仍無法戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼衡施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告雖上訴否認犯行，然其確有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命一情，已經本院認定如前，其雖另辯稱：伊雖於警詢時供稱有於95年3月間施用毒品，然其實係於94年8月24日因另案入監執行，迄至95年
8月24日假釋出監，豈可僅依其警詢所述，作為認定其5年內再犯構成累犯之依據，且原審判決書第2頁第5行記載其於94年10月間另犯施用毒品案件亦有錯誤云云，按刑法第47條第1項關於累犯之要件係規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則累犯之構成係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後之時間作為認定之標準，尚非以行為時間為認定之依據，從而，被告本件確符合累犯加重之要件，業已說明如前，則被告辯稱係以其警詢所述作為累犯認定之依據一節顯有誤會；至原審判決書於第2頁第5行、第3頁第三段論罪科刑欄之㈠、2.第⑶點所載94年10月間另犯施用毒品案件經本院以94年度竹簡字第973號判處有期徒刑5月部分，查被告確曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年11月29日以94年度竹簡字第973號判處有期徒刑5月，於94年12月23日確定一情，已如前述，經查被告該案件之行為時間係94年8月22日或23日之某時許，有該案號之判決書1份在卷可參，原審判決書雖誤載為94年10月間，惟尚與認定被告是否成立本件犯罪、是否構成累犯暨量刑之審酌無涉，尚難據此認定被告上訴有理由。是本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官楊惠芬法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國101年2月16日
法官劉依緹