裁判字號：臺灣新竹地方法院100年簡上字第175號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度簡上字第175號上訴人即被告 黃昱佳 上訴人即被告 高寧域 上列上訴人即被告因違反違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院竹北簡易庭100年度竹北簡字第423號，中華民國100年9月21日第一審簡易判決（聲請案號：100年度偵字第2402號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃昱佳共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之電子遊戲機「彈珠台」伍臺（含IC板伍片）及機臺內代幣共壹佰肆拾肆枚，均沒收。
高寧域共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之電子遊戲機「彈珠台」伍臺（含IC板伍片）及機臺內代幣共壹佰肆拾肆枚，均沒收。
事實
一、黃昱佳係址設新竹縣○○鎮○○路○○號1樓之「7+1便利商店」（登記名稱為「正義商行」）之負責人，其與該便利商店店員高寧域（自民國99年9、10月間起受雇）2人，基於犯意之聯絡，均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。詎黃昱佳竟未向主管機關申請設立登記，而出於違反電子遊戲場業管理條例之反覆、單一的犯罪意思，其自97、98年間起，在上開便利商店之營業場所內，擺放機臺面板裝置啟動、押分、設定連線數量等按鈕，具有射倖性而屬電子遊戲場業管理條例第2項第3款所規範之娛樂類電子遊戲機「彈珠台」5臺，並由高寧域自99年9、10月間起，在該該便利超商內負責兌換代幣工作。其玩法為，由不特定顧客以現金向店員兌換代幣（兌換比例為：100元現金兌換10枚代幣），投入1枚代幣即顯示1分，即可啟動把玩機臺，先選擇遊戲機上押分鈕、設定連線數量，再拉桿彈出彈珠把玩，若連線成功可累積積分，若未連線成功機臺即不給分，而以此方式經營電子遊戲場業。嗣於99年11月27日晚上8時30分許， 謝佳怡 在上址，以現金100元向高寧域兌換10枚代幣把玩電子遊戲機「彈珠台」後，續停留在店內以附表編號2所示之電腦把玩其他遊戲時，為警於同日晚上8時45分許，在上址查獲，並扣得附表編號1所示之電子遊戲機臺「彈珠台」5臺（含IC板5片）及機臺內之代幣共144枚，另扣得附表編號2所示之電腦2組，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告黃昱佳於本院準備程序中表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告黃昱佳、高寧域固坦承於事實欄所載時地，有擺放「彈珠台」之機臺5台，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，黃昱佳辯稱：該機臺係「金歡喜景品自動販賣機」，非屬電子遊戲機云云，並提出經濟部91年11月25日經商字第09102274480號函為證。高寧域辯稱：我是擔任店員，時薪100元，我沒有擔任兌換代幣或是開分的工作，是因為店內有販賣機臺，我們可以提供客戶試玩，如有人要買彈珠台，我提供代幣讓他們試玩，我的工作比較單純，我不知道是樣算不算違規云云。經查：
（一）附表編號1所示之扣案「彈珠台」5臺，原擺放在新竹縣○○鎮○○路○○號1樓之「7+1便利商店」營業場所內，係在店面後半部之貨架後面；且於99年11月27日晚上8時45分許為警查獲時，該機臺均插電中、處於可使用狀態等情，此為被告2人所不爭執，並經證人即現場查獲警員 藍浤桀 、證人即被告高寧域於本院審理中證述明確（見本院100年度簡上字第175號卷《下稱本院卷》第108、112頁），且有證人即被告高寧域當庭繪製之平面圖在卷可參（見本院卷第140頁），復有新竹縣警察局新埔分局關西分駐所現場臨檢紀錄表（99年11月27日晚上8時45分）1紙；新竹縣政府警察局新埔分局99年11月27日晚上8時45分至9時0分扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；新埔分局關西分駐所警員99年11月27日採證照片13幀附卷可稽（見100年度偵字第2402號偵查卷《下稱偵查卷》第17頁、第18至20頁、第21頁、第22至26頁、第45至46頁），堪認屬實。
（二）據證人即現場客人謝佳怡於偵查中陳稱：我玩左邊那1台彈珠台，我先拿100元跟店員換代幣10枚，每投1枚1分，按啟動就可以玩彈珠台，如有3連線就得2分，得分就可以繼續玩；我確實有拿100元跟高寧域換代幣來玩等語（見偵查卷第41、43頁）。嗣於本院審理中結證述：對於偵查中所述之彈珠台玩法無意見，我在正義商行的「7+1便利商店」內，玩過金歡喜景品販賣彈珠機臺1、2次；99年11月27日晚上8點45分為警查獲前15至20分鐘也有玩過，玩法就是投代幣進去，沒有限制投幾個，投進去就開始拉把打來彈珠，一直到它彈完、珠子落完就結束，不需要開分、但要押分，投代幣進去，1個代幣換1分，沒有押分就不能啟動，可以選擇一次押幾分，應該就是輸贏幾倍的意思等語（見本院卷第100至103頁）。另據證人即被告高寧域於本院審理中結證稱：彈珠台上投幣孔是投代幣用，檯面上的紅色按鈕是開始，印象中，綠色的按鈕是設定用，要看投的代幣幾個類似押分，檯面上5個綠色小方格，前面各有5顆按鈕是設定要玩幾連線的按鈕，我印象沒記錯的話，投代幣後可以設定幾連線，玩法就是類似有個方塊、幾條連線，可以自己設定要玩幾連線後再打彈珠下去等語（見本院卷第113頁）。互核上開證人謝佳怡、高寧域證述內容，可知附表編號1所示之彈珠台5臺之把玩方式均如上所示，且機臺面板均有啟動、押分設定、選擇連線數量等按鈕，並可依連線與否而累積分數等事實，堪予認定。至上開證人謝佳怡於本院審理中翻異前詞，改稱：欲向被告購買彈珠台，係免費拿代幣把玩彈珠台試機云云，惟證人就一般購買彈珠台所需注意之明確售價、出產廠商、使用說明、機臺之售後維修、代幣取得等重要事項均毫無所悉（見本院卷第96至97頁）；佐以證人於偵查中先附和被告所辯解之「拿100元向店員買煙」、繼於本院審理中附和被告所辯解之「拿代幣把玩彈珠台是要購買彈珠台」等情節，益徵證人此部分之證詞，顯係迴護被告2人之詞，無足採信。
（三）又扣案之代幣共144枚，係取自附表編號1所示之「彈珠台」5臺內之事實，業據上開證人即警員藍浤桀於本院審理中結證稱：本案所查扣的144枚代幣，是從5台金歡喜景品販賣彈珠台的機臺內取出的，取出的時候有請被告黃昱佳到場，是5台彈珠台內的代幣總和等語明確（見本院卷第
122、123頁）。而上開證人即警員藍浤桀係會同被告黃昱佳打開5台彈珠台取出代幣144枚等情，亦有新埔分局關西分駐所警員之100年5月9日職務報告1紙及被告黃昱佳簽認之照片4幀在卷可憑（見偵查卷第44頁、第47至48頁）。
（四）按電子遊戲場業管理條例第3條、第4條分別規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」。查：被告2人於事實欄所載時、地，擺設之5臺彈珠台，機臺面板均有啟動、押分設定、選擇連線數量等按鈕，並可依連線與否而累積分數，業如前述，具有射倖性而屬電子遊戲場業管理條例第2項第3款所規範之「娛樂類」電子遊戲機，堪予認定。
（五）至被告黃昱佳提出經濟部91年11月25日經商字第09102274480號函（見本院卷第141頁），以資證明「金歡喜景品自動販賣機」經送經濟部電子遊戲機評鑑委員會（下稱評鑑委員會）第84次會議結果為「非屬電子遊戲機」乙節，然查：
１、被告2人於上開事實欄所載時、地，擺設之5臺彈珠台，機臺面板均有啟動、押分設定、選擇連線數量等按鈕，並可依連線與否而累積分數，已具有射倖性，業如前述，可見已非原申請評鑑之機臺，亦與選物販賣機之對價取物性質不符。
２、再者，被告黃昱佳所提出上開函文，僅可證明「金歡喜景品自動販賣機」之機臺送經濟部評鑑時，確屬選物販賣機而非電子遊戲機臺，然並無法證明被告在店內所擺放之上開機臺，仍屬送評鑑之原始狀態。況且，被告非但無法提出其係向何人購買而屬合法之購買證明，亦不能具體說明，若購買之初仍屬原評鑑狀態，何以為警查獲之際，機臺上已裝置啟動、押分設定、選擇連線數量等按鈕，是被告所辯顯屬事後卸責之詞，無足採信。
（六）從而，本案事證已臻明確，被告2人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，仍經營電子遊戲場業犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
二、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應辦理營利事業登記證後始得營業。又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。查本件被告黃昱佳所經營、被告高寧域所看顧之「7+
1便利商店」內，擺放上開彈珠台之機臺，供不特定人把玩，揆諸前揭說明，自有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，合先敘明。
三、論罪：
１、被告黃昱佳、高寧域所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」規定，應依同條例第22條規定論處。
２、包括一罪：被告2人就犯罪事實欄所載之犯行是在同一便利商店內，擺放相同之電子遊戲機臺，其於該營業點之持續營業行為，係於密切接近之一定時間及空間內反覆從事電動玩具業，本質上即含有反覆為之之特質，於行為概念上，屬於集合犯，故上開犯罪事實欄所載之犯行，應論以包括的單純一罪。
３、共同正犯：被告黃昱佳、高寧域就上開違反電子遊戲場業管理條例之非法營業犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。
四、至聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告2人在上址1樓營業場所內擺放附表編號2所示之電腦2組，亦涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌乙節。經查：依上開電子遊戲場業管理條例第3條及第4條第2項之規定得知，該條文已經明白揭示規範內容限於益智娛樂之電子遊戲機具，並不包含賭博性及妨害風化設計之裝置，亦即應係指經營設置益智類、鋼珠類、娛樂類之電子遊戲機，並不包含一般桌上型電腦設備，至若被告在店內所擺放之電腦設備，涉及賭博者，應由刑法賭博罪章之相關條文加以規範。從而，被告在上址1樓營業場所內擺放附表編號2所示之電腦2組，非屬電子遊戲場業管理條例所規範之範疇，所為與該條例第22條規定之犯罪構成要件自有不符，就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審認被告2人犯行事證明確，依上開規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決認擺放電腦部分，亦屬電子遊戲機臺，應有所誤認，認屬違誤。被告2人提起上訴，猶否認犯行，雖無理由，然因原審判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告黃昱佳無視法令之禁止，未依規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，即擅自與被告高寧域經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理且有礙於維護社會安寧之維護，兼衡擺放遊戲機臺之數量為5臺，被告黃昱佳經營、被告高寧域看顧期間之長短，及被告2人犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1所示之電子遊戲機臺「彈珠台」5臺（含IC板5片）及機臺內之代幣共144枚，均為被告、共犯黃昱佳所有、供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。
（二）另扣案如附表編號2所示之電腦2組，與本案犯罪無關，自不併予宣告沒收，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官林建鼎法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年2月16日
書記官劉亭筠附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼───────────────────────┤│1│電子遊戲機「彈珠台」伍臺（含IC板伍片）及機臺內│││代幣共壹佰肆拾肆枚。│├──┼───────────────────────┤│2│電腦貳組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）│└──┴───────────────────────┘