臺灣臺中地方法院100年度訴字第2267號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2267號刑事判決

裁判日期：民國100年12月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2267號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖豫旋選任辯護人劉喜律師被告楊明桂選任辯護人 張右人 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16702號、16703號、第14833號），本院判決如下：
主文廖豫旋犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所宣告之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元應與共犯楊明桂連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
楊明桂犯如附表二所示之罪，應處如附表二主文欄所宣告之主刑及從刑。
犯罪事實
一、楊明桂（綽號「 阿桂 」）前曾於民國89年間，因妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上更二字第94號判決判處有期徒刑1年，並經最高法院以95年度臺上字第5443號判決駁回上訴確定（第1案）；又於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第2072號，分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定（第2案）；再於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第391號，分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定（第3案）。嗣第1、2、3案均經減刑，第1、3案並合併定應執行有期徒刑11月，再與減為有期徒刑6月之第二案接續執行，於96年8月28日縮短刑期執行完畢。
二、廖豫旋與楊明桂於98年10月至12月間係屬男女朋友關係，其等2人均有施用海 洛因 之習慣，且均明知 海洛因 業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得販賣、轉讓及持有，楊明桂竟為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，廖豫旋則為圖可獲得免費毒品施用及零用錢花用之利益：
㈠廖豫旋與楊明桂竟基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡（
楊明桂如附表一所示部分，均未經起訴），於附表一編號
1、2、3所示之交易時間，分由 黃惠觀 （就附表編號1部分）及 林青 樺（就附表編號2、3部分），以附表一編號1、2、3所示之交易方式，於附表一編號1、2、3所示之交易地點，均推由廖豫旋親自以附表一編號1、2、3所示之交易價格，出面與黃惠觀及 林青樺 交易，其等共同販賣海洛因與黃惠觀1次，林青樺2次，廖豫旋於收取海洛因價款後即交予楊明桂，並獲得楊明桂提供免費之海洛因施用。
㈡楊明桂另基於單獨販賣海洛因營利之犯意，於附表二所示
之交易時間，由 林青憶 以附表二所示之交易方式，於附表二所示之交易地點，由楊明桂親自以附表二所示之交易價格，出面與林青憶交易海洛因1次。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署自98年10月間起，即聲請本院就0000000000及0000000000門號進行監聽，並於99年2月6日晚上6時25分許，經警於 臺中市 ○○路○段與大墩六街口，查獲另案通緝中之楊明桂，經楊明桂帶同員警至其所駕0313-LC自小客車內，取出供其於附表二所示聯絡販賣毒品所用之0000000000SIM卡1張，及與本案無關之海洛因12包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1包、杓子1支、行動電話3支（其中2支內含0000000000、0000000000SIM卡）、SIM卡
2張（門號各為0000000000、0000000000）及新臺幣（下同）86,000元；另依照前開通訊監察譯文，循線查獲廖豫旋。
四、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
4.事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本案證人林青憶於警詢中及本院審理時之證述，雖有前後陳述部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告楊明桂或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告楊明桂之機會，再參酌證人林青憶於本院審理時，均未表明於警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，足認證人林青憶於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，雖被告楊明桂之辯護人爭執證人林青憶之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件關於被告廖豫旋所使用之0000000000及被告楊明桂所使用之0000000000電話之監聽錄音，為經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象、譯文人等之本院通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（詳見99年度偵字第16702號卷第107頁至第140頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
三、本案有關被告廖豫旋被訴部分，及有關被告楊明桂除前揭證人林青憶之警詢筆錄外，公訴人、被告楊明桂及廖豫旋及渠等之辯護人，於本院行準備程序及審理時，對於此部分卷證所涵括之供述證據（含書面）之證據能力均未爭執，是後述有關被告廖豫旋被訴部分，及有關被告楊明桂被訴部分除證人林青憶之警詢筆錄，已如前述外，其餘之證據均有證據能力。
四、至本案所查扣之物品係經員警搜索所查扣之物品，而本案之搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力，末此敘明。
貳、認定犯罪事實部分：
一、訊據被告楊明桂坦承：0000000000門號係伊所有使用，且伊認識證人林青憶等情；另被告廖豫旋則坦承：伊確實曾使用0000000000門號與證人林青樺及黃惠觀聯絡，且聯絡後即向被告楊明桂拿海洛因交給證人林青樺及黃惠觀，並將所收取之款項交給被告楊明桂等情，惟被告楊明桂及廖豫旋均否認有販賣海洛因之犯行，被告楊明桂辯稱：證人林青憶是茶葉大盤商，伊與證人林青憶之通話內容為何已忘記，但伊未曾賣海洛因給證人林青憶，亦未曾交付海洛因給證人林青憶云云。被告楊明桂之選任辯護人為被告楊明桂辯稱：被告楊明桂與證人林青憶之先生間有茶葉往來，雙方並無任何毒品交易，而證人林青憶先係供述施用毒品之時間係在98年9月份
2次，後又改稱係1次時間在98年12月26日，另供述購買毒品之次數、地點及金額部分前後亦不一，再就與被告楊明桂於98年12月26日見面目的部分前後證述亦有不一，且被告楊明桂與證人林青憶一家交情深厚，被告楊明桂焉有可能收取區區2,000元海洛因之賣價，而證人林青憶配偶 許莨茂 曾向被告楊明桂借款10萬元，被告楊明桂都願意借款焉有可能收取2,000元之海洛因價款，系爭通訊監察譯文僅有約定地點，並未提及金錢或還款，顯然與毒品交易無關等語。被告廖豫旋則辯稱：伊當時係與證人林青樺及黃惠觀說好要一起合資購買，因伊自己也有出錢，伊等合購方式就是證人林青樺及黃惠觀如有需要就會打電話給伊，由伊去跟上手被告楊明桂拿，因證人林青樺及黃惠觀不認識上手，所以無法自己跟上手買，伊記得之前雙方曾提及就是一人出資一半後再去購買云云。被告廖豫旋之選任辯護人為被告廖豫旋辯稱：被告廖豫旋與證人林青樺及黃惠觀間，僅係證人林青樺及黃惠觀事先將錢交給被告廖豫旋，再委由被告廖豫旋負責出面購買第一級毒品海洛因後，再將第一級毒品海洛因交予證人林青樺及黃惠觀，故被告廖豫旋僅係與證人林青樺及黃惠觀共同購買，被告廖豫旋之行為應僅構成幫助施用海洛因罪或轉讓海洛因罪等語經查：
㈠就被告廖豫旋被訴販賣海洛因與證人黃惠觀及林青樺部分
（即附表一部分）①被告廖豫旋曾於附表一編號1所示之時、地，以附表一
編號1所示之交易價格，販賣海洛因給證人黃惠觀乙情，業據證人黃惠觀於警、偵訊時證述明確，證人黃惠觀於警偵訊之證述內容簡述如下：
⑴證人黃惠觀於99年4月1日警詢時證稱：98年10月10
日上午11時34分其與被告廖豫旋之通話內容係其向被告廖豫旋購買1,000元海洛因，雙方約在中華路、成功路的小北百貨等語（見99年度偵字第16702號卷第
178頁）。⑵證人黃惠觀於100年2月21日偵訊時證稱：其在98年
10月10日快12點時，有在中華路小北百貨附近與綽號「妹仔」之女子交易海洛因（見99年度偵字第16702號卷第262頁），其向綽號「妹仔」之女子買1,000元海洛因，其有交付現款，也有拿到海洛因，至於其他之通訊監察譯文有些實際上有無交易其不太確定，有些僅是單純聊天等語（見99年度偵字第16702號卷第263頁）。
且被告廖豫旋所使用0000000000門號曾於下列時間與證人黃惠觀所使用0000000000門號有通話紀錄，詳細通話內容如下：
⑴被告廖豫旋使用0000000000門號於98年10月10日中午
11時34分許與證人黃惠觀所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人黃惠觀：你那另外一種有一千的嗎？被告廖豫旋：有啊。
證人黃惠觀：啊。
被告廖豫旋：你說另外喔？證人黃惠觀：嗯，包一千起來。
被告廖豫旋：好啦。
證人黃惠觀：好，好，我現在過去喔。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第187頁）。
⑵被告廖豫旋使用0000000000門號於98年10月10日中午
11時47分許與證人黃惠觀所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人黃惠觀：你說小北百貨喔？被告廖豫旋：嘿啦。
證人黃惠觀：我到了喔，你趕快下來。
被告廖豫旋：嗯。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第187頁）。此外，尚有證人黃惠觀指認被告廖豫旋之臺中市警察局第第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙存卷可參（見99年度偵字第16702號卷第184頁）。蓋證人黃惠觀前揭警、偵訊證述內容，與前揭通訊監察譯文意旨相符，且觀諸證人黃惠觀於100年2月21日偵訊時僅就98年10月10日之通訊監察譯文明確表示係與被告廖豫旋間聯絡交易毒品，就其他之通訊監察譯文內容，則或答稱有無交易不確定，或答稱僅係一般聊天，足認證人黃惠觀於偵訊時係在謹慎考慮下所為證述，且無刻意誣陷被告廖豫旋之情；此外，依卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人黃惠觀上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人黃惠觀證述為不可採之品性證據或前科證據存在，而被告廖豫旋於99年5月13日警、偵訊時亦均坦承確曾販賣海洛因給證人黃惠觀，並可自被告楊明桂處獲得免費海洛因施用等語（見99年度偵字第16702號卷第92頁、第100頁、第238頁、第
239頁），應可認證人黃惠觀前揭警、偵訊所述具有高度證明力，被告廖豫旋曾於前揭時、地販賣海洛因予證人黃惠觀乙情應可認定。
②被告廖豫旋曾於附表一編號2、3所示之時、地，以附
表一編號2、3所示之交易價格，販賣海洛因給證人林青樺乙情，業據證人林青樺於警詢及本院審理時時證述明確，證人林青樺於警偵訊及本院審理時之證述內容簡述如下：
⑴證人林青樺於99年4月1日警詢時證稱：其於98年8
月份至99年1月間有施用海洛因，其所施用之海洛因係向綽號「嫂子」之女子購買，但其不知悉綽號「嫂子」之女子真實姓名（見99年度偵字第16702號卷第
160頁），98年10月17日上午7時4分及同日上午9時13分之通訊監察譯文，係因被告廖豫旋要其介紹朋友，會用好一點的海洛因給其，其就騙被告廖豫旋說是朋友要買海洛因，雙方並約在竹山交流道附近7-11便利商店完成5,000元之海洛因交易（見99年度偵字第16702號卷第162頁至第163頁）；98年10月19日下午8時41分及同日8時42分之通訊監察譯文，則係其打電話給被告廖豫旋要伊到竹山，因其要向被告廖豫旋購買5,000元之海洛因，要求被告廖豫旋快點到，當天雙方有見面，也有完成5,000元之海洛因交易等語（見99年度偵字第16702號卷第163頁）。
⑵證人林青樺於本院100年11月23日審理時證稱：其認
識被告廖豫旋，都是稱呼伊「嫂子」，0000000000號門號是其在使用，於98年10月17日上午9時13分其門號通話之對象即0000000000號門號之使用者就是被告廖豫旋，且當天早上兩次譯文就是跟被告廖豫旋聯絡要購買海洛因，當次交易地點係在竹山交流道附近集山路7-11超商前，且交易方式係以5,000元購買海洛因1包；另98年10月19日該次通訊監察譯文也是其要跟被告廖豫旋購買5,000元之海洛因，這次交易地點跟之前一樣，且交易也有成功，大約係在通話後約1小時交易等語（詳見本院當日審判筆錄）。
且有被告廖豫旋所使用0000000000門號曾於下列時間與證人林青樺所使用0000000000門號有通話紀錄，詳細通話內容如下：
⑴被告廖豫旋所使用0000000000門號於98年10月17日上
午7時4分許與證人林青樺所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人 林清樺 ：嫂子。
被告廖豫旋：睡了喔。
證人林清樺：睡著了，怎樣？被告廖豫旋：現在下去。
證人林清樺：好，確定嗎？被告廖豫旋：有啊。
證人林清樺：現在出發。
被告廖豫旋：好。
證人林清樺：嫂子跟你說一件事情因為這朋友的你不要給我太爛的東西，麻煩一下。
被告廖豫旋：好。
證人林清樺：那你有一點我嗎？被告廖豫旋：沒有也。
證人林清樺：好啦，沒關係，你馬上出發後，那一小時會到了，我起來不要睡了。
被告廖豫旋：好好好。
證人林清樺：好，到了打給我。
被告廖豫旋：好，好。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第170頁）。
⑵被告廖豫旋所使用0000000000門號於98年10月17日上
午9時13分許與證人林青樺所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人林清樺：喂。
被告廖豫旋：我要到了喔。
證人林清樺：好好好，我在這。
被告廖豫旋：好。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第170頁）。
⑶被告廖豫旋所使用0000000000門號於98年10月19日下
午8時41分許與證人林青樺所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人林清樺：嫂子喔？被告廖豫旋：嘿。
證人林清樺：你在哪？臺中？被告廖豫旋：嘿啊。
證人林清樺：哪時有空？被告廖豫旋：都有阿。
證人林清樺：現在方便下來嗎？被告廖豫旋：下去喔，怎樣？證人林清樺：一樣啊。
被告廖豫旋：上次這樣喔？證人林清樺：嘿。
被告廖豫旋：跟上次一樣喔。
證人林清樺：一分鐘打給你有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第171頁）。
⑷被告廖豫旋所使用0000000000門號於98年10月19日下
午8時42分許與證人林青樺所使用之0000000000門號通話，通話內容為：
證人林清樺：怎樣？方便嗎？幫我一下。
被告廖豫旋：好啊。
證人林清樺：走一趟。
被告廖豫旋：嗯。
證人林清樺：哪時候出發？不要拖太晚，我這邊公司出一點問題，我要...被告廖豫旋：好啦，五還六？證人林清樺：五啦，剩五而已。
被告廖豫旋：五喔，好啦，我現在人在外面，我也要先會回去用一下就出發了。
證人林清樺：你在哪？被告廖豫旋：我在外面咩。
證人林清樺：大概多久給我一個確定時間？我這邊不能算的。
被告廖豫旋：一小時左右。
證人林清樺：一小時到就對了。
被告廖豫旋：沒有啦，一小時下去這樣啦。
證人林清樺：這樣最慢最慢十二點到。
被告廖豫旋：會拉。
證人林清樺：別超過好不好？被告廖豫旋：好好好。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第16702號偵查卷宗第172頁）。此外，尚有證人林青樺指認被告廖豫旋之臺中市警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙存卷可參（見99年度偵字第16702號卷第166頁）。蓋證人林青樺前揭警、偵訊證述內容，與前揭通訊監察譯文意旨相符，且證人林青樺於本院100年11月23日審理時亦證稱：其與被告廖豫旋未曾討論過係要合出多少錢共同購買多少海洛因，均係其單向向被告廖豫旋購買海洛因，其與被告廖豫旋不算熟，其連被告廖豫旋本名都不知道，其與被告廖豫旋間除了購買海洛因外，並無金錢往來等語（詳見本院當日審判筆錄）。蓋本案被告廖豫旋與證人林青樺間並非極為熟識之友人，於本案查獲前，證人林青樺甚而不知悉被告廖豫旋之真實姓名，而販賣毒品係屬重罪，被告廖豫旋係施用毒品之人士，當知之甚詳，倘被告廖豫旋非有利可圖，被告廖豫旋焉有可能甘冒涉及重罪之風險，仍千里迢迢自臺中送海洛因至南投竹山予證人林青樺。此外，依卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人林青樺上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人林青樺證述為不可採之品性證據或前科證據存在，而被告廖豫旋於99年5月13日警、偵訊時亦均坦承確曾販賣海洛因給證人林青樺，並可自被告楊明桂處獲得免費海洛因施用等語（見99年度偵字第16702號卷第98頁、第100頁、第238頁、第
239頁），應可認證人林青樺前揭警、偵訊所述具有高度證明力，被告廖豫旋曾於前揭時、地販賣海洛因予證人林青樺乙情應可認定。
③又被告廖豫旋於附表一編號1所示時、地販賣海洛因給
證人黃惠觀，及於附表一編號2、3所示時、地販賣海洛因給證人林青樺，均係於伊與證人黃惠觀及林青樺聯絡後，即向被告楊明桂拿取海洛因，前往附表一所示之交易地點收取款項、交付海洛因後，將所收得之款項交給被告楊明桂，並可自被告楊明桂處取得免費海洛因施用及零用錢花用乙情，業據被告廖豫旋於99年5月13日警詢時陳稱：伊都是向被告楊明桂拿海洛因再販賣給證人林青樺及黃惠觀，伊販賣海洛因所得都交給被告楊明桂，被告楊明桂會拿毒品給伊吸食，也會拿錢給伊零用等語（見99年度偵字第16702號卷第100頁）；復於同日偵訊時陳稱：伊幫被告楊明桂跑腿送海洛因，被告楊明桂就會將海洛因免費給伊施用等語（見99年度偵字第16702號卷第239頁）；另於100年2月25日偵訊及本院100年10月21日訊問時均陳稱：伊交給證人黃惠觀及林青樺之海洛因均係向被告楊明桂拿的等語（詳見99年度偵字第16703號卷第24頁及本院當日訊問筆錄），蓋被告楊明桂於99年5月26日警詢時陳稱：伊與被告廖豫旋係男女朋友，且2人曾在臺中市○○路巷內同居約3至4個月等語（見99年度偵字第16702號卷第24頁），足認被告楊明桂與被告廖豫旋交情匪淺，被告楊明桂於警詢時亦陳稱與被告廖豫旋間並無恩怨，被告廖豫旋屢屢於警、偵訊及本院訊問時，均陳稱伊交付給證人林青樺及證人黃惠觀之毒品均係向被告楊明桂取得，且被告廖豫旋於警詢及初次偵訊時，均已明確陳稱伊交付毒品及收取款項後，當時男友即被告楊明桂即會給予海洛因施用及零用錢花用，足認被告廖豫旋顯係欲求獲得無償之海洛因施用及現金花用，而與當時男友即被告楊明桂共同販賣海洛因給證人林青樺及證人黃惠觀，故被告廖豫旋就附表一所示之各次販賣海洛因犯行，均係與被告楊明桂有犯意聯絡及行為分擔。
④至被告廖豫旋雖於100年2月25日偵訊時及本院審理時
均改陳稱：伊僅係與證人林青樺及黃惠觀合資向被告楊明桂購買海洛因，伊並未販賣海洛因等語；另證人黃惠觀於本院100年10月12日審理時則改證稱：其現在要強調其係拜託被告廖豫旋跟被告廖豫旋的朋友買，並非係要跟被告廖豫旋買，其在偵訊時是很緊張，而在警詢時，係因突然接到警局通知，也很緊張，其實其是拜託被告廖豫旋買，不是跟被告廖豫旋買，其也知道被告廖豫旋不是在賣的，因為其量很少，都會跟被告廖豫旋說不然我們一起拿1千、2千，被告廖豫旋沒有賺其錢，因其把被告廖豫旋當妹妹，其確定被告廖豫旋沒有在賣等語（詳見本院當日審判筆錄）；另證人林青樺於本院10
0年11月23日審理時則證稱：被告廖豫旋在第2次電話中有提到伊自己沒有錢了，要等其錢，被告廖豫旋曾在這兩次交易前，告知其說係幫其向其他人買，且被告廖豫旋當時答應要賣其海洛因時，曾向其表示伊該處沒錢，並跟其說要先給錢，才能拿給其海洛因等語（詳見本院當日審判筆錄）。惟查：
⑴依被告廖豫旋於99年5月13日警詢、偵訊時所陳，伊
將海洛因交給證人林青樺及證人黃惠觀並收取現款，均係為被告楊明桂跑腿，且明確陳述能獲得免費施用海洛因及獲取零用錢之利益，此情顯與被告廖豫旋於本院審理時所陳伊係與證人林青樺及證人黃惠觀合資購買等情顯然有異；況被告楊明桂與廖豫旋前係男女朋友，然被告廖豫旋於100年2月25日偵訊時，甚而向檢察官表示伊毒品上游係「阿桂」，但不知「阿桂」之真實姓名，直待經檢察官提示犯罪嫌疑人指認紀錄表後，被告廖豫旋才指認「阿桂」即係被告楊明桂，足認被告廖豫旋於事後翻異前詞，顯有避重就輕之情，且該情與被告廖豫旋應訊時是否緊張及有無完全陳述無關，實係被告廖豫旋事後恐己涉重罪所為之卸責之詞。
⑵另證人黃惠觀於本院100年10月12日審理時雖為前揭
證述，惟經檢察官於同日審理時詰問「如果是拜託她買，為何妳在譯文中直接問說你那另外一種有一千嗎？如果是拜託她買，應該是事先就買好，妳那時候為何問她說你那另外一種有一千嗎，她還說你說另外喔，你說嗯，包一千起來，接著隔不到13分鐘，馬上就約在小北百貨碰面交易，如果是雙方約好，事先拜託她買，為何會這麼快？」時，證人黃惠觀答稱「可能她住她朋友那邊，我不曉得。」等語；於同日經審判長訊問「妳如何確定她沒有賺妳的錢？」時，證人黃惠觀證稱「因為我們有一次有共同去拿。」後；審判長再訊問「所以除了這次以外，還有另外一次？」時，證人黃惠觀又證稱「沒有。」；審判長再訊問「妳總共跟她拿幾次毒品？」時，證人黃惠觀另證稱「就這一次，可是那是拜託她買的。」；審判長再訊問「妳如何確定她沒有賺妳的錢？」時，證人黃惠觀另證稱「我沒有辦法確定。」；審判長再訊問「是否知道她的毒品跟誰拿？」時，證人黃惠觀又證稱「我不曉得。」；審判長另訊問「妳是否知道她那一次拿多少錢？」時，證人黃惠觀又證稱「我不知道。」等語（詳見本院當日審判筆錄）；蓋證人黃惠觀於本院審理時，就其與被告廖豫旋間究竟有幾次海洛因之交易前後證述不一，且先係以極為肯定之語氣證稱被告廖豫旋絕無賺其錢，然於經本院訊問其究竟如何確定該情時，復改證稱：無法確定，且無法知悉被告廖豫旋交付給其之海洛因，究竟係被告廖豫旋以多少錢購入等語，足認證人黃惠觀前揭於本院審理時所為翻異前詞，顯係憚於被告廖豫旋同庭在場，而故為迴護被告廖豫旋之詞，實難採信。
⑶證人林青樺於本院100年11月23日審理時亦證稱：其
不知悉被告廖豫旋係向他人以多少錢購買，也不知悉被告廖豫旋購買之對象為何人，亦不知道被告廖豫旋有無賺其錢，只要其想購買海洛因就會找被告廖豫旋，其與被告廖豫旋未曾討論過係要合出多少錢共同購買多少海洛因，均係其單向向被告廖豫旋購買海洛因，其與被告廖豫旋不算熟，其連被告廖豫旋本名都不知道，其與被告廖豫旋間除了購買海洛因外，並無金錢往來等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋依目前卷存證據，尚無證據足資證明被告廖豫旋有何製造海洛因之情事，從而，被告廖豫旋欲交付海洛因給證人林青樺，當需向他人調取，而於一般毒品交易實務中，販毒者或因本身資金不足，抑或為保全確能獲得毒品價款，而於向上手購買海洛因前，即先要求購毒者先行交付價金，尚非少見，從而，縱被告廖豫旋曾有向證人林青樺表示錢不夠等語，亦難憑此即認被告廖豫旋確無營利意圖。
⑤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告廖豫旋為如附表一所示各次販賣海洛因犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況被告廖豫旋於警詢及初次偵訊時，亦已陳稱：伊販賣海洛因給證人黃惠觀及林青樺，可獲得免費施用海洛因及零用錢花用之利益等語，足徵被告廖豫旋確有營利之意圖及行為。從而，本案被告廖豫旋就附表一所示3次販賣海洛因犯行均事證明確，被告廖豫旋此部分犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡就被告楊明桂被訴販賣海洛因與證人林青憶部分（即附表
二部分）①被告楊明桂曾於附表二所示之時、地，以附表二所示之
交易價格，販賣海洛因給證人林青憶乙情，業據證人林青憶於偵訊及本院審理時證述明確，證人林青憶於偵訊及本院審理時證述內容簡述如下：
⑴證人林青憶於100年3月7日偵訊時證稱：其應該是
98年12月26日下午2時在大雅跟漢口路口當面跟被告楊明桂買2,000元海洛因，被告楊明桂當場將海洛因用紙包給其，其當面將錢交給被告楊明桂，其那次有因吸毒被觀察勒戒，之後就沒有再碰毒品了等語（見99年度偵字第16702號卷第272頁）。⑵證人林青憶於本院100年10月12日審理時證稱：其認
識被告楊明桂，被告楊明桂都跟其買茶葉，0000000000門號其跟其先生平常都有在使用，其於偵訊時向檢察官表示98年12月26日下午2時曾當面跟被告楊明桂購買2,000元海洛因等語係屬實在，其於99年4月10日亦曾去警局製作過筆錄，當時員警詢問其98年12月26日通訊譯文意思時，其確實係跟員警表示該通電話究竟是其先生許莨茂拿茶葉樣品給被告楊明桂，還是其向被告楊明桂購買毒品已經忘記，但其在偵查時並未做偽證，應以其在偵查時所述為準，被告楊明桂於99年初確實有與其一家人一起過農曆年，那次過年被告楊明桂有給其3個小孩每人2,000元紅包，其最後一次被勒戒就是跟被告楊明桂拿毒品吸食後被查獲等語（詳記本院當日審判筆錄）。
核與證人即證人林青憶之配偶許莨茂於警、偵訊時證述證人林青憶係向被告楊明桂購買海洛因等情相符，證人許莨茂於警詢及偵訊之證述內容簡述如下：
⑴證人許莨茂於99年4月15日警詢時證稱：其係以茶葉
向被告楊明桂換得第一級毒品海洛因，或是被告楊明桂請其施用，證人林青憶則係以金錢向被告楊明桂購買第一級毒品海洛因，證人林青憶係於98年12月底至99年1月左右向被告楊明桂購買海洛因（見99年度偵字第16702號卷第60頁），其中1次證人林青憶係以9,000元向被告楊明桂購買海洛因1小包，就證人林青憶所述其曾多次向被告楊明桂購買海洛因等情，其已經忘記了（見99年度偵字第16702號卷第61頁），其有向被告楊明桂借款約10萬元，就98年12月26日下午1時48分其太太證人林青憶與被告楊明桂間之對話其已忘記了（見99年度偵字第16702號卷第62頁）；98年12月28日該通譯文係因證人林青憶曾於98年12月27日跟其說向被告楊明桂購買之海洛因品質不好，其就叫證人林青憶打電話給被告楊明桂抱怨等語（見99年度偵字第16702號卷第63頁）。
⑵證人許莨茂於100年3月7日偵訊時證稱：證人林青
憶事後有跟其說曾向被告楊明桂購買海洛因，其並未跟證人林青憶共同向被告楊明桂購買海洛因過等語（見99年度偵字第16702號卷第272頁）。
此外，被告楊明桂所使用之0000000000門號曾於下列時間與證人林青憶所使用之0000000000門號通話，詳細通話內容如下：
被告楊明桂於98年12月26日下午1時48分以0000000000與 林青億 所使用之00000000000門號通話，通話內容為：
證人林青憶：喂被告楊明桂：在漢口路跟大雅路這喔證人林青憶：漢口路大雅，好。
被告楊明桂：好，好。
有該通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第1670
2號卷第55頁），且有證人林青憶指認被告楊明桂之臺中市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙存卷可參（見99年度偵字第16702號卷第53頁）。蓋證人林青憶與被告楊明桂素無怨隙，雙方甚至有相當交情，證人林青憶於具結負偽證罪處罰之心裡壓力下，實無故陷被告楊明桂入罪之可能及必要；且證人許莨茂於警詢時就其己身有無向被告楊明桂購買海洛因部分，均以忘記了等語陳述，足見其並無欲故陷被告入罪之情，然證人許莨茂卻明確證述證人林青憶有向被告楊明桂購買海洛因，更可徵證人林青憶及許莨茂前揭證述非虛，被告楊明桂於前揭時間與證人林青憶之通話內容，即係欲約定為海洛因之交易無訛。
②被告楊明桂雖辯稱伊與證人林青憶間係茶葉往來云云，選任辯護人則以前詞為被告楊明桂辯護。惟查：
⑴證人林青憶於99年4月10日警詢時雖證稱：其在98年
9月間曾因好奇施用過2次海洛因，最後1次施用係在98年9月間（見99年度偵字第16702號卷第41頁），其與先生即證人許莨茂所施用之毒品來源均為被告楊明桂，跟被告楊明桂購買毒品之經過大概是其開車載證人許莨茂去豐原交流道，由證人許莨茂坐上被告楊明桂的車並購買海洛因，交易後再下車（見99年度偵字第16702號卷第42頁），這種方式約4、5次，地點在豐原交流道及臺中市○○路與大雅路，另外證人許莨茂叫其獨自向被告楊明桂購買海洛因約有2次，時間約在98年11月或12月，都是證人許莨茂先與被告楊明桂聯絡後，其獨自開車到豐原交流道等被告楊明桂，其會上被告楊明桂所駕駛之自小客車，其中1次是3,000元，另1次是5,000元，其向被告楊明桂購買毒品沒有術語，都是講要還被告楊明桂錢代表購買毒品，次數應該有數十次（見99年度偵字第16702號卷第43頁），98年12月26日下午1時48分員警監聽到該通譯文，係其載證人許莨茂去臺中市○○路與大雅路找被告楊明桂，但是證人許莨茂究竟拿茶葉樣品給被告楊明桂，還是向被告楊明桂購買海洛因乙情已忘記等語（見99年度偵字第16702號卷第45頁）。惟查：⒈本案雖因檢察官調查證據結果，僅就98年12月26日該次被告楊明桂與證人林青憶之通話，認為有販賣海洛因嫌疑而提起公訴，然依照證人林青憶前揭警詢證述內容及證人許莨茂前開警、偵訊內容可知，證人林青憶及許莨茂與被告楊明桂間應非僅有1次之毒品交易往來，從而，證人林青憶就記憶所及向員警表示如係欲購買毒品時，均係表明要還款等語，雖與98年12月26日該次通訊監察譯文內容相左，然於員警同日向證人林青憶訊問時，證人林青憶亦向員警表示98年12月26日該日通話內容，究竟是買賣茶葉抑或海洛因交易其已忘記，可徵被告楊明桂與證人林青憶間如係欲進行海洛因交易時，其等間亦有可能僅約定地點，否則證人林青憶即可逕向司法警察表示該通電話並無討論還款事宜，故不可能是約定海洛因交易為是，從而，證人林青憶於警詢時證稱如係欲交易海洛因時，即會在電話中講要還錢等語，應係屬片段之記憶，尚難因此即認98年12月16日該通通訊監察譯文毫無可能係雙方約定毒品交易之譯文；⒉證人林青憶於99年
4月10日警詢時雖表明伊最後一次施用海洛因之時間點係在98年9月，然吸毒者於驗尿結果出爐前，故意於警詢時陳稱施用毒品之時間已有一段時間者，尚非少數，此情亦可從證人林青憶於99年5月4日司法警察訊問時，經司法警察訊問「警方於99年4月15日前往臺中監獄借詢你先生 許莨茂供 稱與你在99年1月份有一起施用海洛因毒品是否屬實？」時，證人林青憶亦改證稱「屬實」等語（見99年度偵字第16702號卷第49頁），況倘證人林青憶確定最後施用海洛因之時間點係在98年9月，則於員警針對98年12月26日該通通訊監察譯文訊問時，證人林青憶應不可能向員警表示究竟係拿茶葉樣品給被告楊明桂抑或向被告楊明桂購買海洛因已忘記等語，更可認證人林青憶於警詢時就己身施用海洛因之時間點，有避重就輕之嫌，然尚難憑此即認證人林青憶其餘證述均不可採；⒊被告楊明桂不斷陳稱伊與證人林青憶及許莨茂交情匪淺，倘證人林青憶非確曾與被告楊明桂有海洛因之交易，證人林青憶焉有故意設詞誣陷被告楊明桂之必要。
⑵被告楊明桂雖另辯稱 伊尚 出借證人林青憶及許莨茂夫
妻十餘萬元尚未歸還，且亦曾於過年時間共花6,000元包紅包給證人林青憶之3名子女，焉有可能向證人林青憶收取2,000元之海洛因交易價格云云。然證人林青憶及許莨茂雖可能因經濟狀況無法即時清償該十餘萬元之債務，然被告楊明桂欲販售海洛因仍有購入成本，故證人林青憶針對該數額尚小之海洛因交易價格，依照雙方約定給付，亦難認與常情相違；且被告楊明桂與證人林青憶間交情匪淺，被告楊明桂身為長輩於過年期間包紅包給證人林青憶之3名子女，亦與被告楊明桂究有無販賣海洛因給證人林青憶無關。
⑶且另觀諸被告楊明桂所使用之0000000000門號，於99
年1月9日凌晨0時25分，與不詳姓名年籍男子所使用之0000000000通話，通話內容為：
不詳姓名年籍男子：你妹妹啊有交代一些話回來現在出事情了吧。
被告楊明桂：對啊，我知道啊。
不詳姓名年籍男子：你知道喔，有人在那跟他一起。
被告楊明桂：喔。
不詳姓名年籍男子：他有交代，也不是找你啦，算是叫他跟我說一些話，說他當初不聽我說，找我這樣做就不會那個了。
被告楊明桂：恩。
不詳姓名年籍男子：你聽得懂嗎？被告楊明桂：他現在被人起訴販賣呢。
不詳姓名年籍男子：現在。
被告楊明桂：恩。
不詳姓名年籍男子：怎麼這樣。
被告楊明桂：不知道。
不詳姓名年籍男子：起訴販賣喔。
被告楊明桂：跟人家借茶啊。
不詳姓名年籍男子：跟人家借茶喔。
被告楊明桂：恩。
不詳姓名年籍男子：怎麼這樣。
被告楊明桂：就錄音錄到，通話紀錄這樣。
不詳姓名年籍男子：這樣喔。
有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見99年度偵字第1670
2號卷第138頁），蓋依照被告楊明桂與該不詳姓名年籍男子之通話內容可知，被告楊明桂明顯係欲告知該不詳姓名年籍男子有關他人因涉及販賣毒品犯嫌遭起訴，而被告楊明桂於該不詳姓名年籍男子向被告楊明桂確認他人係遭起訴販賣時，被告楊明桂即陳稱「跟人家借茶啊」，該不詳姓名年籍男子即回稱「跟人家借茶喔」等語，被告楊明桂並進而告以係因有遭監聽等語，蓋綜觀該通訊監察譯文內容可知，被告楊明桂與友人間，顯係以「茶」做為毒品之代稱，更可認被告不斷辯稱伊係向證人林青憶拿茶試喝等語，顯與毒品海洛因脫不了關係。
③按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告楊明桂為如附表二所示販賣海洛因犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。從而，本案被告楊明桂就附表二所示販賣海洛因犯行事證明確，被告楊明桂此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公佈，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」，其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。從而，本案被告楊明桂及廖豫旋所犯如附表一、二所示之犯行，均係於毒品危害防制條例修正後所為，自均應逕適用新法，合先敘明。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告廖豫旋所為如附表一所示之3次犯行，均係犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告楊明桂所為如附表二所示之犯行，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告廖豫旋各次販賣海洛因及楊明桂該次販賣海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告廖豫旋就附表一編號1至3所示之犯行，與被告楊明桂間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，檢察官就此部分未予認定，併此敘明。
五、被告廖豫旋就附表一編號1至3所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告楊明桂前曾因犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告楊明桂於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表二所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，僅就法定刑罰金刑部分加重其刑；至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。
七、至被告廖豫旋雖於警、偵訊時均陳稱伊所為如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，均係與被告楊明桂共犯，然本案係因司法警察對被告楊明桂及廖豫旋所使用之電話進行監聽，故知悉被告楊明桂及廖豫旋有販賣海洛因之嫌疑，且被告廖豫旋及楊明桂係男女朋友，其等對話又常有類似毒品往來之內容，從而，就被告楊明桂亦可能涉有販賣海洛因之犯罪嫌疑，乃偵查機關所明知；再就被告楊明桂與被告廖豫旋共犯附表一所示之3次販賣海洛因罪刑，被告楊明桂亦尚未經偵查終結提起公訴，綜合前情，被告廖豫旋縱於警、偵訊時供出共犯即被告楊明桂，亦與毒品危害防制條例第17條第1項之規定有間，併此敘明。
八、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告廖豫旋就附表一所示犯行及被告楊明桂就附表二所示犯行，均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然被告廖豫旋販賣海洛因之對象尚僅證人林青樺及證人黃惠觀；被告楊明桂販賣海洛因之對象則僅證人林青憶，且證人林青憶、林青樺及黃惠觀原即均係染有毒癮之人，被告廖豫旋販賣海洛因之次數共3次，被告楊明桂販賣海洛因之次數僅1次，其等僅因己身亦染有毒癮一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告楊明桂及廖豫旋於本案犯罪前，尚無販賣及意圖販賣而持有毒品經判刑確定之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，綜上被告楊明桂及廖豫旋犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告廖豫旋所犯如附表一所示3次販賣第一級毒品海洛因犯行，及被告楊明桂所犯如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，均酌量減輕其刑，且被告楊明桂就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減之。
九、爰審酌被告廖豫旋及楊明桂均因己身亦染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，渠等2人明知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其等販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，惟兼衡量被告楊明桂及廖豫旋販賣之對象及次數多寡，各次販賣之金額等一切情狀，雖公訴人就被告楊明桂部分，具體求處有期徒刑16年，另就被告廖豫旋部分，具體求處有期徒刑18年，然本院審酌上情後，認仍稍屬過重，爰分別諭知如主文所示之刑，並就被告廖豫旋部分定其應執行之刑。
十、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。
㈠被告楊明桂販賣第一級毒品之犯罪所得，如附表二交易價
格欄所示，參諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告楊明桂之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另被告廖豫旋與被告楊明桂共同販賣第一級毒品之犯罪所得，則如附表一交易價格欄所示，應於附表一各該次主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告廖豫旋及楊明桂之財產連帶抵償之。
㈡被告楊明桂供聯絡販賣毒品所使用之0000000000門號，係
被告楊明桂所有，業據被告楊明桂供承在卷，且經本院認定該門號係供被告楊明桂犯如附表二所示之罪，應依同條例第19條第1項，於該主文欄項下宣告沒收；且該門號業已扣案，並無追徵其價額之問題；至於插置該門號之手機，尚無證據證明係被告楊明桂所有，自不得諭知沒收。
㈢被告廖豫旋為如附表一所示販賣海洛因犯行時，所使用之
行動電話門號0000000000，係被告廖豫旋向不詳之人所借得，非被告廖豫旋所有，業據被告廖豫旋陳稱在卷，且乏證據足資證明該門號係共犯即被告楊明桂所有，自與毒品危害防制條例第19條第1項規定未合，無需宣告沒收。
㈣本案搜索另查扣之海洛因12包，尚無證據足資證明該些海
洛因與被告楊明桂犯附表二所示販賣毒品時所用之海洛因係同時購入，且本案搜索時間距被告楊明桂於98年12月26日販賣海洛因給證人林青憶，已逾1月餘，被告楊明桂復供稱該毒品係供其自己施用，從而，尚無證據足資證明前開毒品與本案被告楊明桂所涉犯行有何關聯，本院自無從宣告沒收銷燬；另查扣之甲基安非他命3包，亦與本案被告楊明桂所涉犯行無關，本院亦無從宣告沒收銷燬；另夾鏈袋1包、杓子1支、行動電話3支（其中2支內含0000000000、0000000000SIM卡）、SIM卡2張（門號各為0000000000、0000000000）及現金86,000元等物，本院亦查無證據足資認定前開物品業供被告楊明桂犯如附表二所示犯行，且非屬違禁物，就此部分本院亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官周莉菁法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國100年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：廖豫旋被訴販賣第一級毒品海洛因部分：
┌─┬────┬─────┬─────┬────┬─────────────┬────┬─────────┐│編│行為人│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│交易價格│主文││號││││││(新臺幣)││├─┼────┼─────┼─────┼────┼─────────────┼────┼─────────┤│１│①廖豫旋│98年10月10│臺中市中華│黃惠觀│由黃惠觀以其所使用之091872│1,000元│廖豫旋共同販賣第一│││②楊明桂│日上午11時│路小北百貨││6689門號於98年10月10日上午││級毒品，處有期徒刑││││47分│附近││11時34分及同日11時47分許撥││拾伍年肆月。未扣案│││││││打非廖豫旋及楊明桂所有之09││之販賣毒品所得新臺│││││││00000000門號與廖豫旋聯絡後││幣壹仟元應與共犯楊│││││││，約定於左揭地點見面，由楊││明桂連帶沒收，如全│││││││明桂推由廖豫旋持拿其等欲共││部或一部不能沒收時│││││││同販賣之海洛因與黃惠觀，並││，以其等之財產連帶│││││││由廖豫旋收取款項交予楊明桂││抵償之。│├─┼────┼─────┼─────┼────┼─────────────┼────┼─────────┤│２│①廖豫旋│98年10月17│南投縣竹山│林青樺│由林青樺以其所使用之093234│5,000元│廖豫旋共同販賣第一│││②楊明桂│日上午9時│交流道附近││4134門號於98年10月17日上午││級毒品，處有期徒刑││││13分│集山路上7-││7時4分及同日上午9時13分││拾伍年陸月。未扣案│││││11超商附近││許撥打非廖豫旋及楊明桂所有││之販賣毒品所得新臺│││││││之0000000000門號與廖豫旋聯││幣伍仟元應與共犯楊│││││││絡後，約定於左揭地點見面，││明桂連帶沒收，如全│││││││由楊明桂推由廖豫旋持拿其等││部或一部不能沒收時│││││││欲共同販賣之海洛因與林青樺││，以其等之財產連帶│││││││，並由廖豫旋收取款項交予楊││抵償之。│││││││明桂│││├─┼────┼─────┼─────┼────┼─────────────┼────┼─────────┤│３│①廖豫旋│98年10月19│南投縣竹山│林青樺│由林青樺以其所使用之093234│5,000元│廖豫旋共同販賣第一│││②楊明桂│日下午8時│交流道附近││4134門號於98年10月19日下午││級毒品，處有期徒刑││││42分後約1│集山路上7-││8時41分及42分撥打非廖豫旋││拾伍年陸月。未扣案││││小時（起訴│11超商附近││及楊明桂所有之0000000000門││之販賣毒品所得新臺││││書誤載為98│││號與廖豫旋聯絡後，約定於左││幣伍仟元應與共犯楊││││年10月19日│││揭地點見面，由楊明桂推由廖││明桂連帶沒收，如全││││中午12時許│││豫旋持拿其等欲共同販賣之海││部或一部不能沒收時││││）│││洛因與林青樺，並由廖豫旋收││，以其等之財產連帶│││││││取款項交予楊明桂││抵償之。│└─┴────┴─────┴─────┴────┴─────────────┴────┴─────────┘附表二：楊明桂被訴販賣第一級毒品海洛因予林青憶部分：
┌─┬─────┬─────┬───────────┬───┬─────────────┐│編│交易時間│交易地點│交易方式│交易價│主文││號││││格（新│││││││臺幣）││├─┼─────┼─────┼───────────┼───┼─────────────┤│1│98年12月26│臺中市漢口│由林青憶以0000000000門│2,000│楊明桂販賣第一級毒品，累犯│││日下午1時│路與大雅路│號於98年12月26日下午1│元│，處有期徒刑拾伍年陸月。因│││48分後某時│交岔路口附│時48分撥打楊明桂所有之││販賣毒品所得財物新臺幣貳仟││││近│0000000000門號，約定於││元沒收之，如全部或一部不能│││││左揭地點見面，由楊明桂││沒收時，以其財產抵償之。扣│││││持拿海洛因給林青憶，並││案之0000000000SIM卡壹張沒│││││當場收取2,000元││收。│└─┴─────┴─────┴───────────┴───┴─────────────┘