裁判字號：最高法院96年台上字第7622號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六二二號上訴人甲○○選任辯護人 楊靖儀 律師
侯勝昌 律師 陳正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一四二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審判決，改依想像競合犯之例，判處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（有期徒刑七年六月）。係依憑上訴人直承在原判決事實欄所載時地查獲其持有海洛因（淨重０．二七公克）及安非他命（淨重八．九七公克）各一包，並帶同警員至宜蘭縣○○鄉○○路30之83號4樓綽號「同學」成年男子住處起出甲基安非他命六包（淨重分別為一０００．二六公克、一０００．四０公克、一０００．四七公克、一０００．六二公克、九九八．五六公克、四一九．四五公克）之事實不諱，並參以上訴人在警詢及偵查之供述，核與證人即共同被告 王琬惠 於警詢、偵查之供述相符；且審酌監聽譯文、證人即查獲之行政院海岸巡防署人員 許清榮 於第一審及原審之證詞，暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載共同販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認共同販賣第一級、第二級毒品之犯行及所為辯解，認係飾卸之詞，無足採取，亦在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；復說明何以認定上訴人與綽號「同學」之人為共同正犯、在「同學」住處所查獲之毒品係供販賣之用之理由，併以證人王琬惠嗣後所為上訴人前往伊住處係為借錢，而非提供毒品樣本之證言，說明取捨判斷不足資為上訴人有利認定之心證理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決未採取上訴人主動供出毒品來源之主張，並依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，又未說明何以不採取證人許清榮於原審供證因上訴人而在宜蘭查獲安非他命，並鎖定 曾廣正 之有利證言之理由，有判決理由不備之違法。㈡、上訴人所兜售之第一級、第二級毒品數量不多，第一審因此依刑法第五十九條之規定酌減其刑，原審未斟酌上開不無可憫之情況，似難謂無不適用法則之違法。又最高法院對於事實審法院以毒品數量非鉅，科以無期徒刑猶嫌過重，而依刑法第五十九條之規定酌減其刑，向予維持，本件原審法院未具理由撤銷第一審之判決，亦有適用法則不當之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴按販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，其立法意旨在鼓勵具體供出其上游販毒情形，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘僅自白所販賣毒品之事證及共犯為何人，尚未進而查獲毒梟前手、或其上游提供毒品者，仍不得獲邀減刑寬典。本件原判決認定上訴人供出共犯「同學」，並在「同學」住處查獲安非他命，然上訴人與「同學」之人，僅係共同為本件販賣毒品之共犯，尚無因其供述而破獲前手或毒品來源之情形，與上開規定得減輕其刑之條件，尚屬有間，原判決未予減輕其刑，殊無判決不適用法則之違誤。又本件判決書已於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪所為之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪之成立及應為刑之減免等原因事實主張，予以論列即可。本件因不符合上揭法律之規定得減輕其刑，且證人許清榮證述之內容並不足以推翻原判決所為有關共犯之認定，縱未加以說明，均非判決理由不備。⑵再按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人販賣第一級毒品未遂，依未遂犯之刑減輕其刑，依刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，第一審判決竟認上訴人犯罪情節情輕法重，雖處以法定最低度無期徒刑仍嫌過重，並依刑法第五十九條規定減輕其刑，尚有未洽。並審酌上訴人販賣毒品數量，且帶同警方前往宜蘭查獲上述大量甲基安非他命等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，亦屬其審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得指為違法；至於本件並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，原審未依刑法第五十九條再予酌減其刑，尤無違誤之處。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月四日
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