臺灣苗栗地方法院106年度訴字第151號刑事判決

裁判字號： 臺灣 苗栗地方法院106年訴字第151號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度訴字第151號
106年度訴字第224號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告官泰雲指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第1111號）及追加起訴（106年度毒偵字第237號、第324號、第631號），本院判決如下：
主文官泰雲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑貳年；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑參年。
扣案之第一級毒品海洛因捌包（純質淨重合計貳點貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命拾參包（合計純質淨重捌拾參點零壹壹貳公克）、玻璃球吸食器壹組，均沒收銷燬之。
事實
一、官泰雲前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國89年6月14日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以89年度毒偵字第1148號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於90年2月14日釋放出所；又因施用毒品案件，於91年5月13日經本院以90年度易字第471號判處有期徒刑7月，並裁定送強制戒治，於91年7月7日停止戒治處分而出所；再因施用毒品案件，於92年4月7日，經本院以92年度苗簡字第53號判處有期徒刑6月確定，並裁定送強制戒治，於92年5月15日釋放出所；復因施用毒品案件，於95年10月11日，經本院以95年度易字第289號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，於96年2月13日，經本院以95年度易字第789號判處有期徒刑11月確定；再因施用毒品案件，經本院以96年度易字第326號判處有期徒刑1年確定；前開3罪經減刑後，合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於97年4月30日縮短刑期執行完畢；又因施用毒品案件，經本院於100年7月27日以100年度易字第281號判決，判處有期徒刑1年確定在案；又因施用毒品案件，經本院於
100年12月7日以100年度易字第762號判決，判處有期徒刑8月，後因上訴，經臺灣高等法院臺中分院於101年1月11日以101年度上易字第76號判決上訴駁回後確定在案。前開二案經聲請合定應執行刑，經本院於101年4月10日以10
1年度聲字第280號裁定，定其應執行有期徒刑1年7月確定在案。又因施用毒品案件，經本院於102年11月18日以10
2年度易字第658號判決，判處有期徒刑7月確定在案；又因施用毒品案件，經本院於102年11月26日以102年度易字第749號判決，判處有期徒刑8月確定在案。前開二案經聲請合定應執行刑，經本院於103年2月24日以103年度聲字第160號裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定在案。前開
101年度聲字第280號、103年度聲字第160號案件，復經接續執行，於102年9月4日入監執行，並於104年8月2日因縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年12月1日上午
9時許，在其址位於苗栗縣○○市○○里○鄰○○街○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再以打火機（已丟棄，未據扣案）點火燃燒後，吸食產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於105年12月2日下午6時43分許，經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
㈡又於上開時間相隔5分鐘後，隨即在前開同一地點，復基於
施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（為扣案之吸食器中以礦泉水瓶製成者，見10
6年度毒偵字第324號卷第59頁上圖右邊所示）內，再以打火機（已丟棄，未據扣案）點火燒烤後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。且其在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用第二級毒品犯行前，主動向承辦警員坦承犯行，並接受裁判，嗣經警於105年12月2日下午6時43分許，經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安
非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年1月4或5日下午3時許，在臺北市臺北火車站東門附近，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2萬餘元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命1大包後，欲供己施用而持有之，並於相隔一星期後，在其住處內，將之分裝為13小包（合計純質淨重83.0112公克），其後並承前犯意，分別為下列施用毒品行為：
⑴於106年2月22日上午10時許，在其上開住處內，以將第二
級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（為扣案之吸食器中以礦泉水瓶製成者，見106年度毒偵字第324號卷第59頁上圖右邊所示），再以打火機（已丟棄，未據扣案）點火燃燒後，吸食產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警於106年2月23日晚上11時40分許，經其同意後採集尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
⑵復於106年2月24日下午4至5時許間，在其友人 陳添樑 位
於苗栗縣○○市○○路○段○○○巷○○弄○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（為扣案之吸食器中以礦泉水瓶製成者，見106年度毒偵字第324號卷第59頁上圖右邊所示），再以打火機（已丟棄，未據扣案）點火燃燒後，吸食產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於106年2月24日下午5時17分許，為警在苗栗縣頭份市○○路○段○○○巷○○弄○號，查扣第二級毒品甲基安非他命13包（合計純質淨重83.0112公克）、吸食器2組等物，且經其同意後，於106年2月24日晚上10時25分許採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈣基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月22日上午10時許
，在其上開住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，再以打火機（已丟棄，未據扣案）點燃後，吸食產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於106年2月23日晚上11時40分許，經其同意後採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
㈤基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月24日下午4至5
時許間，在其友人陳添樑位於苗栗縣頭份市○○路○段○○○巷○○弄○號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再以打火機（已丟棄，未據扣案）點火燃燒之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於同年月24日下午5時17分許，為警方在苗栗縣頭份市○○路○段○○○巷○○弄○號查獲，當場扣得海洛因8小包（純質淨重合計2.24公克），且經其同意後，於106年2月24日晚上10時25分許採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附「毒品鑑定書」，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然衛生福利部草屯療養院、法務部調查局分別係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定通知書，為刑事訴訟法第159條第
1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告官泰雲對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見本院106年度訴字第151號卷第114頁背面至118頁、第124至131頁），且有本院公務電話紀錄表1份、本院扣押物品清單3份（見本院106年度訴字第151號卷第28頁、第39至40頁、106年度訴字第224號卷第20頁）、苗栗縣警察局竹南分局106年2月24日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、苗栗縣警察局竹南分局查獲官泰雲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2份、苗栗縣警察局竹南分局106年2月24日偵辦違法毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表1份、106年2月24日執行搜索照片及扣押物照片30張、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單4份（106年2月24日執行搜索部分）、衛生福利部草屯療養院106年3月22日草療鑑字第1060300466號鑑驗書、10
6年3月24日草療鑑字第1060300467號鑑驗書各1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年3月10日原始編號Z000000000000尿液檢驗報告1份、106年2月24日苗栗縣警察局竹南分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄1份、法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月19日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見106年度偵字第1111號卷第38至43頁、第45至47頁、第53至59頁、第79至87頁、106年度毒偵字第324號卷第38至43頁、第45至47頁、第53至59頁、第71頁、第73至74頁、第76至77頁）、105年12月2日違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表、105年12月2日採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局105年12月份應受尿液採驗人到場採驗登記簿、105年12月2日應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、正修科技大學超微量研究科技中心105年12月19日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告各1份（見10
6年度毒偵字第237號卷第27至31頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年3月15日原始編號Z000000000000尿液檢驗報告1份、106年2月23日應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、106年2月23日勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局106年2月23日偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表各1份（見106年度毒偵字第631號卷第22至25頁）在卷可稽；而被告於105年12月2日為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告1份；而被告於106年2月23日為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心原始編號Z000000000000尿液檢驗報告1份；而被告於106年2月24日為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心原始編號Z000000000000號尿液檢驗報告1份在卷可佐；且扣案之第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重合計為12.35公克，純質淨重合計為2.24公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確係第一級毒品海洛因無訛，此有該局
106年4月19日調科壹字第10623008090號鑑定書1份附卷可佐；另扣案之第二級毒品甲基安非他命13包（合計純質淨重83.0112公克，即「扣案編號1、2、4至9部分共8包，合計純質淨重56.6147公克；扣案編號3部分1包，純質淨重25.7396公克；扣案編號10至13部分共4包，純質淨重
0.6569公克」），經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，此有該院106年3月22日草療鑑字第1060300466號鑑驗書、106年3月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可稽；是足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，均洵堪認定，應予以依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第
7次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄一之施用毒品事實經觀察勒戒、強制戒治之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告既已於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
三、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用；又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號、103年度台上字第1520號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本案所扣案被告持有之第二級毒品甲基安非他命共13包（合計純質淨重83.0112公克），有上開鑑驗書可證，依前開說明，被告持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬重度之行為，其施用第二級毒品甲基安非他命應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收。
四、是核被告就事實欄二編號㈠㈣㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另就事實欄二編號㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；另就事實欄二編號㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；又其如事實欄二編號㈢⒈⒉所示之2次施用第二級毒品之低度行為，則為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，有如前述，均不另論罪。至於被告所犯上開㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、至公訴意旨雖以被告如事實欄二編號㈢所示時間、地點，購入第二級毒品甲基安非他命之數量遠超過被告自身用量，與常情有違，故論斷被告上開犯行顯係基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，應構成較重之毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項
所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。次按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，需行為人於販入之際，係基於意圖營利之主觀犯意，而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。且在刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義之情形下，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。
㈡公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
之販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述，及扣案物品、毒品鑑驗書等為其論據。訊據被告堅決否認有販賣未遂之犯行，辯稱：「我否認販賣未遂」、「（問：買這麼多毒品做什麼？）吸食。一包1,000元，我每天工作1,000元多，吸兩口就沒了，他說比較多比較便宜，我就買了。查扣這些是我用剩下的」、「我是拿來自己吃的」、「檢察官起訴的販賣我沒有販賣，那是我自己吃得」、「（問：自己施用要買83公克？）比較便宜，而且買回來之後不用一直去拿」、「（問：你對檢察官起訴你販賣第二級毒品未遂罪嫌否認嗎？）對」等語（見本院106年度訴字第151號卷第19頁至同頁背面、第96頁、第114頁背面、第116至117頁）；另其辯護人並為其辯護稱：「被告持有之甲基安非他命縱有超量，然此僅是否該當於毒品危害防制條例第10條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者之罪，不得逕以意圖販賣第二級毒品罪論處，否則毒品危害防制條例第10條第4項豈非成為具文，永無適用餘地」等語（見本院106年度訴字第151號卷第116頁背面）。經查：
⑴本案扣案之甲基安非他命13包，經送鑑定結果，確含第二級
毒品甲基安非他命成分，已見前述，然此僅足以證明被告確有購入後持有上開甲基安非他命之事實，至其是否基於意圖營利而販入該毒品，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證以為證明。
⑵又查，甲基安非他命之每日最大用量，因個人體質、代謝狀
況、使用方式、接觸時間長短及對藥物的耐受性等因素不同，依個案而異；而本件被告自陳其係以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以打火機點火燃燒後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品等語明確，且有扣案之吸食器1組在卷可參，堪信被告確實係以上開方式施用甲基安非他命他命。又被告於本件查獲後，經警採集尿液送驗，確有施用第二級毒品，且為警查獲後，其尿液檢驗呈現甲基安非他命、安非他命濃度非低之陽性反應，此有相關尿液檢驗報告在卷可稽，足認被告染有施用甲基安非他命惡習。從而，則其因施用需求之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之甲基安非他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。從而，尚難僅因本件被告購入甲基安非他命之數量，即推論其必有販賣意圖。
⑶被告復自承每日薪資2,300元等情（見本院106年度訴字第
151號卷第129頁背面），其購買本件扣案甲基安非他命之價金所需之2萬餘元，亦難謂已超越被告可支付買毒價金之程度，縱然為購入自行施用，亦非無可能，故尚難遽以推認被告購毒之際係基於販賣營利之意圖。況復遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案甲基安非他命後，有販賣之行為；且員警查獲被告時，扣得扣案甲基安非他命13包，其各包裝內之重量不一，少者僅有驗餘淨重0.0082公克，多者達驗餘淨重34.3919公克，核與販毒者常以小型塑膠夾鏈袋分裝均量毒品便利販售等情迥異，此外，復未扣得如帳冊、名單或常見之塑膠夾鏈袋、電子磅秤、挖杓等分裝工具（有前開扣押筆錄在卷可查）等足資證明被告意圖販賣毒品之證據，復未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯記錄或通訊監察譯文足以佐證，僅係依經驗法則就被告持有甲基安非他命之數量判斷被告有意圖販賣之主觀犯意，尚嫌速斷。又公訴人除扣案甲基安非他命外，既未提出其他足以證明被告持有上開甲基安非他命乃係出於意圖營利而販入之通訊監察譯文、分裝毒品器具、下游購毒者或其他證人之證述等積極證據資料以為憑證，自不得在缺乏積極證據之情形下，僅以其持有大量甲基安非他命之行為，遽而推測或擬制被告有何販賣意圖，而為其不利之認定。
㈢綜上所述，公訴人並未提出相關證據證明被告確有意圖營利
而販賣毒品之行為，既公訴人之主張尚有合理懷疑空間，不能遽認被告購入扣案第二級毒品之際，即係基於意圖營利之主觀犯意而販入第二級毒品甲基安非他命，是公訴意旨（10
6年度偵字第1111號）認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會，然此與檢察官追加起訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，有吸收犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，且經蒞庭檢察官當庭補充追加起訴之法條為毒品危害防制條例第11條第4項，此有本院筆錄在卷可參（見本院106年度訴字第151號卷第125頁）；本院無庸再變更起訴法條，附此敘明。
六、查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告在於105年12月1日施用第二級毒品甲基安非他命犯行（即事實欄二㈡部分）後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用第二級毒品犯行前，即主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表1份在卷可佐（見
106年度毒偵字第237號卷第27頁）；是其對於上開於105年12月1日施用第二級毒品罪，係屬對未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。又被告所犯事實欄二㈡部分之施用第二級毒品罪，同時具有上開累犯加重其刑、自首減輕其刑之事由，爰就此部分犯行，依法先加後減之。
七、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，仍未知警惕，一再觸犯施用毒品案件，足見其雖經治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，又甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，被告竟仍為供己施用，而大量購入持有甲基安非他命13包（合計純質淨重83.0112公克），行為難認允當，惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚可，兼衡施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品次數僅各3次、智識程度為高中畢業、從事板模工、家庭狀況、經濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
八、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重合計為12.35公克
，純質淨重合計為2.24公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確係第一級毒品海洛因無訛，此有該局106年4月19日調科壹字第10623008090號鑑定書1份附卷可佐；另扣案之第二級毒品甲基安非他命13包（合計純質淨重83.0112公克，即「扣案編號1、2、4至9部分共8包，合計純質淨重56.6147公克；扣案編號3部分1包，純質淨重
25.7396公克；扣案編號10至13部分共4包，純質淨重0.6569公克」），經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，此有該院106年3月22日草療鑑字第1060300466號鑑驗書、106年3月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可佐；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年
3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，認前開空包裝袋各8個、13個，其內均分別含有極微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，併與沒收銷燬。
㈡另扣案之玻璃球吸食器1組（為扣案之吸食器中以礦泉水瓶
製成者，見106年度毒偵字第324號卷第59頁上圖右邊所示），為被告所有，且經被告自承為犯事實欄二㈡、㈢⒈、㈢⒉共3次施用第二級毒品所用之物（見本院106年度訴字第
151號卷第127頁背面），應認亦有甲基安非他命成分沾黏其內，與第二級毒品甲基安非他命難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。
㈢至被告供犯事實欄二㈠施用第一級毒品所用之打火機1個、
供犯事實欄二㈡施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1組及打火機1個、供犯事實欄二㈢⒈施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1組及打火機1個、供犯事實欄二㈢⒉施用第二級毒品所用之打火機1個、供犯事實欄二㈣施用第一級毒品所用之打火機1個、供犯事實欄二㈤施用第一級毒品所用之打火機1個等物，分別經被告自承業均已丟棄（見本院106年度訴字第151號卷第115至同頁背面、第127頁背面），且未據扣案，無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
㈣至扣案之玻璃球吸食器1組（見106年度毒偵字第324號卷
第59頁上圖左邊所示），非被告所有，且與本案犯行無涉，無從宣告沒收，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第
5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡孟穎中華民國106年12月28日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。