臺灣高等法院101年度上易字第806號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第806號刑事判決

裁判日期：民國102年12月18日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第806號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳昇興選任辯護人施旻孝律師
柏有為 律師 李岳洋 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1925號，中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第21211號、98年度偵字第14287號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
吳昇興犯如附表二之2編號3至12號所示之業務侵占罪，計拾罪，各處如附表二之2編號3至12號主文所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳昇興於民國（下同）95年8月間，與新加坡EMPIRECOMMUNICATIONSTECHNOLOGY-PTELTD公司（下稱新加坡EMPIRE公司）董事 彭華 等人共同商議在臺灣從事臺中市區○○○○○路建置等業務，約定由新加坡EMPIRE公司以僑外投資方式提供資金、授權吳昇興在臺灣設立公司後推廣業務、掌理財務、運用資金等。謀議既定後，新加坡EMPIRE公司先於95年8月間交付現金新台幣（下同）26萬2684元、95年9月12日匯款457萬5343元至吳昇興個人存摺存款帳戶（第一商業銀行中港分行帳號：00000000000號）資為籌設公司之用，嗣吳昇興即於95年10月在臺灣設立帝聯通訊科技有限公司（下稱帝聯公司，址設臺北市○○區○○街0段000號8樓之3，後於95年12月間辦理新加坡EMPIRE公司出資成為股東之公司變更登記），由其擔任帝聯公司負責人，負責帝聯公司之業務經營、財務管理、公司資金運用等，其並為帝聯公司分別開設第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）、兆豐商業銀行榮總簡易型分行（起訴書誤載為北臺中分行，應予更正）帳戶（帳號00000000000號）、星展銀行中港分行帳戶（帳號000000000000號）、玉山銀行 大墩 分行帳戶（帳號0000000000000號）等帳戶以便日後資金運用，為從事業務之人。新加坡EMPIRE公司另於95年10月17日至95年11月22日陸續匯款至吳昇興上開第一商業銀行中港分行帳戶後再由吳昇興轉存入帝聯公司銀行帳戶，自95年11月23日起至96年5月4日則逕自匯款至帝聯公司銀行帳戶（新加坡EMPIRE公司詳細匯款時間、金額、帳戶，如附表一所載）。
二、詎吳昇興竟基於意圖為自己不法之所有，未經帝聯公司其他股東（即新加坡EMPIRE公司）同意或授權，自96年1月16日起，於如附表二之2編號3至12所示之日分別將其職務上所掌控之帝聯公司資金轉匯至其個人銀行帳戶內，易持有為所有而將之侵占入己，挪作私用，總計侵占帝聯公司資金達3700萬元得手（詳細侵占時間、金額、帳戶，如附表二之2編號3至12所載）。嗣經新加坡EMPIRE公司指派 楊偉康 委託會計師查核帝聯公司帳目、資金運用情形，始悉上情。
三、案經EMPIRE公司告發及法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上屬均屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告吳昇興（下稱被告）及其選任辯護人，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷一第
123頁背面至第124頁，本院卷二第145頁背面至第150頁），本院復審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告於原審審理時固坦承伊於95年8月間與新加坡EMPIRE公司合作在臺灣成立帝聯公司，並擔任帝聯公司負責人，且新加坡EMPIRE公司自95年9月12日至96年5月間陸續從新加坡銀行匯入總計1億7381萬7699元款項等事實，惟矢口否認有業務侵占犯行，並辯稱：剛開始匯款都用做成立帝聯公司所需之開辦費、支出，其後款項則是投資台股，新加坡EMPIRE公司大股東彭華、楊偉康及楊偉康之母（即 許惠卿 ）看好台股未來走勢，又考量以外資身分購買台股須經過投審會許可，因此將款項匯入伊個人帳戶，並授權伊規劃投資組合、執行購買決策，期間楊偉康曾多次來台了解股票決策，新加坡EMPIRE公司也曾於96年3月6日至3月8日、5月22日至
5月25日、9月6日至9月7日、10月24日至10月25日派財務人員到臺灣查核帝聯公司資金匯入明細及費用支出情形等，早已知悉因伊獲彭華、楊偉康同意而將帝聯公司部分款項轉帳至其個人名義帳戶，否則豈會於96年查帳後仍持續匯款至臺灣帝聯公司帳戶之內；本件係因楊偉康於96年7、8月間數次委託並借用伊帳戶從事期貨交易買賣，因操作不善造成虧損，楊偉康不願全數給付虧損，伊乃於97年2月4日發存信函要求楊偉康清償，雙方至此交惡，楊偉康挾怨提出本件告訴云云；於本院審理中則辯稱：伊對於原審判決書附表
一、二、三所記載的金額不爭執，惟否認有意圖為自己不法所有之業務侵占犯行等語。
二、經查：
（一）被告與新加坡EMPIRE公司共同投資成立帝聯公司，從事臺中市○○○○○路建置營運工程，並由被告擔任帝聯公司負責人，負責臺灣之經營管理，為從事業務之人；且帝聯公司設立陸續開設第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）、兆豐商業銀行榮總簡易型分行帳戶（帳號00000000000號）、星展銀行中港分行帳戶（帳號000000000000號）、玉山銀行大墩分行帳戶（帳號000000000000
0號）等帳戶；而新加坡EMPIRE公司除於95年8月間交付被告現金26萬2684元外，尚於95年9月12日至95年11月22日將投資款項匯入被告設於第一商業銀行中港分行帳戶（帳號：00000000000號），另於95年11月23日起至96年5月4日將投資款項匯入帝聯公司設於第一商業銀行中港分行帳戶（帳號：00000000000號）（詳細匯款時間、金額、帳戶，均如附表一所示），供作被告在台籌設帝聯公司設立、營運之用，在臺灣之帝聯公司資金均交由被告全權掌理、運用，其後被告於95年10月24日至96年12月17日間，分別從帝聯公司設於第一商業銀行中港分行、兆豐國際商業銀行榮總簡易型分行（原判決書誤載為北臺中分行，應予更正）、星展銀行中港分行帳戶提領款項，轉存入其個人帳戶（詳細匯款時間、金額、帳戶，均如附表二所示）等事實，為被告所不爭執（見原審卷二第290頁正面之
100年5月16日審判筆錄、本院卷一第224頁正面），且經證人即新加坡EMPIRE公司代理人楊偉康於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第117頁至第125頁之100年2月14日審判筆錄），並有帝聯公司臺中市○○○○○路建置營運計畫書、契約書、營利事業登記證、有限公司變更登記表、第一商業銀行中港分行97年6月5日一中港字第
133號函暨所檢附被告前揭銀行帳號交易往來明細、同日一中港字第134號函暨所檢附帝聯公司資金往來明細資料、兆豐國際商業銀行97年6月12日（97）兆銀榮總字第37號函暨所檢附帝聯公司（帳號00000000000號）開戶資料、交易往來明細、星展銀行中港分行97年6月2日（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號：000000000000號）交易往來明細資料、玉山商業銀行大墩分行97年7月2日玉山大墩字第00000000號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號0000000000000號）及吳昇興帳戶（0000000000000號）開戶資料及交易往來明細、匯入匯款通知書、外匯收支或交易申報書、中央銀行外匯局97年6月2日台央外捌字第0000000000號函暨所檢附外匯收入支出明細表、上開帳戶存摺內頁影本在卷可稽（見97年度他字第6147號卷一第230頁至第237頁、同卷二第14頁至第57頁，97年度偵字第21211號卷二第35頁至第42頁、第46頁至第116頁，97年度偵字第21211號卷三第93頁至第127頁，原審卷一第154頁至第188頁），此部分犯罪事實應堪認定。
（二）附表二之2編號3帝聯公司96年1月16日匯款1000萬元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）部分：
１、訊據被告於原審審理時坦承有將該筆1000萬元於96年1月16日從帝聯公司帳戶轉匯至其個人第一商業銀行中港分行帳戶內，惟辯稱：係作為增加個人信用所需，事後已於96年1月23日、2月5日分600萬元、400萬元匯入帝聯公司設於星展銀行中港分行之帳戶內，並無挪用，或不法所有之意圖云云，並舉卷附之星展銀行中港分行97年6月2日（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司往來交易明細為證。
２、查被告由帝聯公司在上開所開設之第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）於96年1月16日匯款1000萬元至被告第一商業銀行中港分行個人帳戶（帳號00000000
000號），同日及翌日即分別由被告提領10萬元、13萬元現金，迄至96年1月23日方再由被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）匯款600萬元至星展銀行帝聯公司甲存帳戶；96年2月5日再由被告匯款400萬元至星展銀行帝聯公司甲存帳戶乙節，有第一商業銀行中港分行97年6月5日一中港字第133號函暨所檢附被告前揭銀行帳號交易往來明細、同日一中港字第134號函暨所檢附帝聯公司資金往來明細資料、星展銀行中港分行97年6月2日（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號：000000000000號）交易往來明細資料、上開帳戶存摺內頁及吳昇興、帝聯公司帳戶轉入、轉回款項明細表等影本在卷可稽（見97年度偵字第21211號卷二第46頁至第49頁、第60頁至第74頁、第76頁至第82頁，原審卷一第15
4頁至第188頁），足認被告將該筆屬於帝聯公司所有之1000萬元轉存入個人帳戶，非供作帝聯公司業務之用，其客觀上已有支配、處分該筆款項之易持有為所有之行為，甚為明確。再者，侵占為即成犯，並以意圖為自己或第三人不法之所有為行為人之主觀犯罪構成要件，至於被告侵占犯罪完成後，資金如何運用，乃犯罪行為後行為，與是否成立侵占之判斷無涉，故而，被告由帝聯公司匯出之資金，凡流進被告所掌控之私人帳戶者，不論其用途是如被告所述僅係借支培養信用，或做其他與帝聯公司營運無關之用途，均應認係被告所侵占之款項。是以被告辯稱其係作為信用擔保，其後於96年1月23日、2月5日分600萬元、400萬元匯回帝聯公司設於星展銀行中港分行帳戶等語，仍礙於被告侵占犯行之認定，洵無疑義。
３、被告上訴意旨雖略以：關於附表二之2編號3所示犯行部分，起因於帝聯公司需要貸款購置公司車輛，此有 李蕙貞 之證述為證（見原審卷二第133頁正面），銀行要求保證人應提供存款證明以擔保公司清償能力，而伊為公司貸款保證人，遂有將帝聯公司資金轉帳至伊帳戶之需求，伊並無侵占之主觀犯意；而伊於96年1月16日匯款1000萬之前，伊帳戶尚結餘存款32萬3640元，故伊於同日、翌日分別提領之10萬、13萬元，係動用伊己身之存款額度，與該筆1000萬元款項並無關聯云云。查：被告雖主張其將附表二之2編號3所示款項匯入自己帳戶，係應銀行要求供作擔保帝聯公司汽車借款之用，並無侵占犯意，有證人李蕙貞可證云云；惟本院查，證人李蕙貞於原審審理時具結證稱：存款證明伊不知道，但伊知道公司要買車，公司買車的錢，是公司出帳的，是用貸款的，每個月償還等語（見原審卷二第133頁正面），則依證人李蕙貞上開所述，至多僅得證明帝聯公司當時確有貸款買車乙情，尚不足證明被告將帝聯公司資金匯入自己帳戶係作擔保汽車貸款之用乙情為真實；且被告迄今並未提出任何相關銀行文件資料以實其說，則其空言辯稱其無侵占如附表二之2編號3所示1000萬元款項之犯意，自不足採信。
（三）附表二之2編號4至9所示由帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶匯款至被告第一商業銀行中港分行個人帳戶（帳號00000000000號）、編號10所示由帝聯公司星展銀行中港分行帳戶匯款至被告第一商業銀行中港分行個人帳戶（帳號00000000000號）、編號11所示由帝聯公司兆豐銀行榮總簡易型分行帳戶匯至被告玉山銀行大墩分行個人帳戶（帳號000000000000號帳戶）、編號12所示由帝聯公司兆豐銀行榮總簡易型分行帳戶匯款至被告第一商業銀行中港分行個人帳戶（帳號00000000000號）部分：
１、訊據被告坦承於附表二之2編號4至12所示之時間，將如附表二之2編號4至12所示款項轉匯入其個人帳戶，並以其個人名義、帳戶投資買賣台灣股票等事實，業據被告原審審理時坦認不諱（見原審卷二第290頁至第291頁之100年5月16日審判筆錄），並有第一商業銀行中港分行97年
6月5日一中港字第133號函暨所檢附被告前揭銀行帳號交易往來明細、同日一中港字第134號函暨所檢附帝聯公司資金往來明細資料、兆豐國際商業銀行97年6月12日（97）兆銀榮總字第37號函暨所檢附帝聯公司（帳號0000000000號）開戶資料、交易往來明細、星展銀行97年6月2日中港分行（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號000000000000號）交易往來明細資料、玉山商業銀行大墩分行97年7月2日玉山大墩字第00000000號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號0000000000000號）及吳昇興帳戶（帳號0000000000000號）開戶資料及交易往來明細等資料可資參佐，故被告將該等屬於帝聯公司所有之款項，挪作投資買賣股票之用，並非作為帝聯公司業務或營運之用，客觀上已有支配、處分款項之易持有為所有之行為，且主觀上亦有為自己不法所有之意圖，其業務侵占犯行，甚為明確。
２、雖被告辯稱其投資台股係受新加坡EMPIRE公司大股東彭華、楊偉康授權同意云云，然此為證人楊偉康堅決否認，並於原審審理時到庭具結證稱：伊在新加坡EMPIRE公司並無股份，但當初投資帝聯公司是由董事彭華決定，是要做無線寬頻網路，在帝聯公司業務開始進行之後，關於公司營運、資金用途、擴展業務等都是由公司的管理層提出意見，經過董事局同意，新加坡EMPIRE公司的管理層包括伊與STEVEN、DERRICK、EVAN及其他人（名字現在不太清楚），但在臺灣帝聯公司之業務及資金運用都是吳昇興個人去操作公司的資金運用，但要求只能用在臺中建立無線寬頻網路，之後查帳，被告說錢用在基礎建設、員工薪水、推動基地臺建設等費用，伊或新加坡EMPIRE公司並未授權或委託被告以帝聯公司或新加坡EMPIRE公司投資款來買賣臺灣股票，伊個人委託被告投資或買賣期貨的錢是伊個人現金交付，並未動用公司的錢等語明確（見原審卷二第117頁至第126頁之100年2月14日審判筆錄）；證人許惠卿（KohHowKeng）亦於原審審理時具結證稱：伊知道新加坡EMPIRE公司有投資臺灣，並不清楚過程；後來在96年3月及其後有幾次到臺灣查帳，但不只查帝聯公司部分，會計李小姐會拿報表給伊看，第一次查帳時有看存摺，確定新加坡EMPIRE公司的錢有進去帝聯公司，後來查帳就沒看帳戶來往，之後的查帳有些資料都看不到；伊不知道彭華跟楊偉康有授權或同意被告以臺灣帝聯公司資金投資買賣臺灣股票，彭華沒有向伊提過這件事，也不知道被告有無得到彭華或楊偉康同意將公司部分款項轉帳到被告個人帳戶，如果用公司款項作股票交易等，應該要經過新加坡公司批准才能做，要經過開會等文書上面的准許，才能夠這樣做等語明確（見原審卷二第148頁至第157頁之100年
3月28日審判筆錄），是依上開證人楊偉康、許惠卿所為證述，均證稱新加坡EMPIRE公司事先不知道被告將帝聯公司資金轉匯入其個人帳戶、挪作投資股票等事，實難認帝聯公司之股東即新加坡EMPIRE公司確有授權或同意被告得以帝聯公司之資金買賣股票，亦無法據以認定新加坡EMPIRE公司經查帳後已有默示同意被告以帝聯公司資金買賣股票，是被告所為辯解已與客觀證據不相符合。縱或如被告所述，事先獲得楊偉康或彭華授權同意，然彭華或楊偉康是否取得新加坡EMPIRE公司之授權或同意、及新加坡EMPIRE公司事先是否知情等，卷內均無任何資料可資參佐，甚且被告於原審審理時自承係以個人名義買賣臺灣股票、盈虧均由伊負責，彭華或楊偉康不知道伊買了哪些股票，自己輸的就自己補進去，把錢很清楚的交代給他等語（見原審卷二第288頁背面至第290頁之100年5月16日審判筆錄），顯見被告主觀上係為私人（其或彭華、楊偉康）而買賣臺灣股票，而非為帝聯公司或新加坡EMPIRE公司為股票投資，被告客觀上當係挪用帝聯公司資金，至為明確，應堪認定。況帝聯公司、新加坡EMPIRE公司與被告、楊偉康、彭華在法律上人格不同，復審酌帝聯公司並非被告一人獨資所有，事實上，新加坡EMPIRE公司出資甚多而為大股東（見97年度他字第6147號卷四第32頁、第33頁之帝聯公司登記資料），是則帝聯公司資產之移轉，自不得容有行使業務之個人將公司帳戶內資金與私人帳戶混淆使用，而使公司與個人之資金混同而無從分辨之情形發生，此為一般社會大眾認知之常識，被告自不得以其取得彭華或楊偉康授權或同意，而辯稱其並無侵占之主觀上故意。至被告辯稱新加坡EMPIRE公司曾於96年3月6日至3月8日、5月22日至5月25日、9月6日至9月7日、10月24日至10月25日派財務人員到臺灣查核帝聯公司資金匯入明細及費用支出情形等，早已知悉因被告獲彭華、楊偉康同意而將帝聯公司部分款項轉帳至其個人名義帳戶，否則豈會於96年查帳後仍持續匯款至臺灣帝聯公司帳戶等語。然查本件新加坡EMPIRE公司或帝聯公司並無任何授權或同意被告以帝聯公司資金投資買賣股票一節，已如前述，是被告客觀上已存有易持有為所有之行為；又證人許惠卿於原審審理時到庭證稱：主要查核新加坡EMPIRE公司匯款有無進入帝聯公司帳戶，之後運用，因為帝聯公司沒有提供完整資料，且非查帳重點，所以未有發現等語甚詳（同上原審100年3月28日審判筆錄），是新加坡EMPIRE公司是否能藉由查核帝聯公司帳務而知悉被告挪用款項行為，已非無疑。況業務侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱新加坡EMPIRE公司查帳未確實而未能即時發現被告侵占犯行而加以阻止，應仍無解於其犯行之成立。
３、被告上訴意旨雖略以：臺灣帝聯公司自成立時起，即定期製作財務報表予EMPIRE公司，報表內容包括每個月的收支、存摺的進帳、資產負債表、損益表及試算表等資料，故EMPIRE公司可清楚知悉帝聯公司轉入被告名下帳戶；且證人許惠卿係具有查帳專業知識之人，其先後4次來台查核帝聯公司帳目，亦當已知悉帝聯公司資金轉入被告名下帳戶，況EMPIRE公司知悉此事後，仍繼續匯入款項予帝聯公司，足見EMPIRE公司確有授權伊全權運用帝聯公司資金之默示同意云云。惟查：證人即臺灣帝聯公司會計李蕙貞於原審審理時具結證稱：伊每個月，後來變成是每週提供財務報表給EMPIRE公司；伊在職期間知道帝聯公司將款項匯到吳昇興個人帳戶，伊不清楚原因為何；帝聯的錢匯到吳昇興的帳戶，會計科目叫「股東往來」，查帳的 瑪格麗 特許（即證人許惠卿），沒有問伊什麼是「股東往來」；許小姐是96年3月6日第一次來，許小姐來查帳之後我都有固定報表給她，第一次轉到吳昇興私人帳戶，我沒有跟許小姐說，因為我報表上很清楚，所以我認為許小姐應該知道，許小姐查帳時，也沒有就這個問題問過我等語（見原審卷二第126頁背面至第128頁背面、第132頁正背面）；復於本院審理時具結證稱：許惠卿來查帳時，她有疑問的我會跟她解釋，例如伊剛才所述大筆轉到董事長﹝即被告﹞帳戶的金額，伊不清楚用途，所以伊請她去問董事長等語（見本院卷二第143、144頁），則依證人李蕙貞上開所為證述觀之，其回傳給新加坡EMPIRE公司之財務報表中有關系爭款項部分，僅僅註明「股東往來（ 吳董 ）」等字樣，且其不知系爭款項用途乙情甚明，而證人許惠卿亦不知系爭款項用途，已如前述，是新加坡EMPIRE公司仍無從依帝聯公司所提供之財務報表知悉被告挪用系爭款項之用途。按一般經驗及論理法則，公司應無可能在不知公司資金用途之前提下，全權授權他人使用公司資金，且新加坡EMPIRE公司持續匯款投資行為或係當時疏未查核出公司資金異常使用情況，是尚難以新加坡EMPIRE公司持續匯款投資行為，遽謂其已有全權授權被告使用系爭款項之默示同意，洵無疑義。
（四）綜上所述，被告前揭所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信。至於被告及辯護人、檢察官於原審時雖曾聲請傳喚彭華、梁君花到庭作證，以佐證其辯解為真。然檢察官、被告及辯護人始終未能提出證人之確切年籍資料及住居所以供傳喚，縱經原審依職權囑託外交部駐外館處轉請新加坡司法機關協查並提供彭華、梁君花之年籍、住居所等資料，惟仍無明確回覆，僅說明「本案洽據星警方告以，兩名當事人因涉及新加坡「陽光大帝」詐騙案，已由星商業事務局偵辦並起訴…另據此間報載，「陽光大帝」案甫於100年11月21日宣判，彭華遭判處有期徒刑9年及罰款6萬星幣，將於12月12日報到服刑，梁君花判罰款6萬星幣並已繳付罰款」等情（見原審卷四第30頁至第40頁），是渠等已無傳喚出庭之可能；又被告雖於本院審理時聲請本院向新加坡政府尋求司法互助，請求新加坡政府協助代為訊問證人彭華，並提供訊問筆錄，以證明彭華確有授權被告使用帝聯公司資金乙情，然新加坡政府所為訊問究非我國司法審判程序，檢察官於本院審理時既已就新加坡政府代為訊問證人彭華所得之供述之證據能力有所爭執（見本院卷一第212頁），又無其他符合我國傳聞法則例外之情形，依我國刑事訴訟法第159條第1項規定，即應予排除，不得作為證據；此外，本院認被告犯罪事證已臻明確，是證人彭華已無調查之必要，併此敘明。
三、核被告為帝聯公司之負責人，其將業務上持有之如附表二之
2編號3至12所示之帝聯公司款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告所為如附表二之2編號3至12所示10次侵占犯行，其犯罪時間，係自96年
1月16日起至96年12月17日止，長達將近一年，復觀諸如附表二之2編號3至4所示被告挪用帝聯公司款項之時間為96年1月16日、96年3月23日，係在新加坡EMPIRE公司於96年
1月16日、96年3月20日匯入投資帝聯公司之款項之後；如附表二之2編號5至12所示挪用帝聯公司款項之時間分別為96年6月4日、96年6月5日、96年6月27日、96年7月27日、96年9月4日、96年10月2日、96年11月29日、96年12月17日，均係在新加坡EMPIRE公司於96年5月4日匯入投資帝聯公司之款項之後，顯見被告之犯罪時間並非密接，且其金額不同，應足認被告所為如附表二之2編號3至12所示侵占帝聯公司款項，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告上開部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為如附表二之2編號3至12所示10次業務侵占犯行，顯係分別起意而犯之，應予分論併罰，然原判決僅論以接續犯一罪，於法自有不合，是原判決上開部分既有前開可議之處，自屬無可維持，且檢察官執此提起上訴，為有理由。應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告不思正道取財，身為帝聯公司負責人，竟罔顧公司股東新加坡EMPIRE公司之信任，將帝聯公司之財產視為個人財產，經常性多次提領挪用，侵占業務上所掌控之款項共計3700萬元，金額龐大，惟念及被告事後業以個人帳戶款項匯回帝聯公司帳戶，截至97年3月被告轉匯約5762萬餘元，此有吳昇興、帝聯公司帳戶轉入、轉回明細表、相關銀行存摺資料影本在卷足憑（見原審卷一第154頁至第188頁），犯罪所生損害非重，雖上開款項之用途是否全為返還其所挪用之款項，被告與新加坡EMPIRE公司各執一詞，以致被告迄今未與新加坡EMPIRE公司達成和解或取得其諒解，兼衡其前無任何刑事犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，素行良好，被告成立本件業務侵占犯行係因其將公私款混用，犯罪動機並非欲惡意掏空帝聯公司資產、手段和平、智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，且定其應執行刑暨諭知定執行刑後之易科罰金折算標準，以示懲戒。至檢察官上訴意旨雖另以：被告侵占業務上所持有款項至少有3700萬元，金額甚鉅，如原審量刑過輕，將背離一般人民法律期待，難謂罪刑相當云云；惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。本院就原審前開部分既已撤銷改判，且業經審酌被告量刑之責任基礎，並於判決理由中說明審酌被告犯罪等一切情狀，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，量刑無不當之處，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告係帝聯公司實際負責人，其於如附表二之1編號1帝聯公司95年10月24日匯款8萬5千元至第一銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）【原起訴書誤載為85萬元，於99年3月26日原審審理時經檢察官當庭更正為8萬
5千元】、如附表二之1編號2帝聯公司95年11月20日匯款
4萬元至第一銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）【原起訴書誤載為40萬元，於99年3月26日原審審理時經檢察官當庭更正為4萬元】，另於附表三所示時間，將帝聯公司第一銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）餘款，以贍家名義結匯分別匯出如附表三所示金額至馬來西亞MALAYANBANKINGBERHAD銀行、收款人EEFONGFONG、收款人帳號000000000000帳戶。因認被告此部分亦涉有業務侵占罪嫌云云。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」、同法第310條第1款規定：
「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」；職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件此部分被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯此部分業務侵占等罪嫌，無非係以被告之供述、第一商業銀行中港分行帳號00000000000、00000000
000、00000000000帳戶交易明細、第一商業銀行匯入匯款通知書、外匯收支或交易申報書等資料為論據。
五、訊據被告堅決否認有附表二之1編號1、2及附表三所示之業務侵占犯行，辯稱：附表二之1編號1、2所示之款項係用在帝聯公司設立之開辦費用之上，並未加以挪用；其匯往馬來西亞之款項均係其個人資產，並未從帝聯公司帳戶提領或挪用，在調查局是因為緊張，聽錯問題才會回答說是從帝聯公司帳戶匯款出去云云。
六、經查：
（一）被告與新加坡EMPIRE公司共同投資成立帝聯公司，從事臺中市○○○○○路建置營運工程，並由被告擔任帝聯公司負責人，負責臺灣之經營管理，為從事業務之人；帝聯公司成立後，分別在第一商業銀行中港分行、兆豐國際商業銀行榮總簡易型分行、星展銀行中港分行開設帳戶（帳號分別為00000000000、00000000000、000000000000號）；而新加坡EMPIRE公司係於95年9月12日至95年11月22日將投資款匯入被告設於第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），另於95年11月23日起至96年5月4日將款項匯入帝聯公司設於第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），總計匯入投資金額達為1億7389萬7699元（詳細匯款時間、金額、帳戶，均如附表一所示），供作被告在台籌設帝聯公司設立、營運之用，帝聯公司資金係由被告掌理運用，其後被告於95年10月24日至96年12月17日間，分別從帝聯公司設於第一商業銀行中港分行、兆豐國際商業銀行榮總簡易型分行、星展銀行中港分行帳戶提領款項，轉存入其個人帳戶（詳細匯款時間、金額、帳戶，均如附表二所示）等事實，為被告所不爭執（見原審卷二第290頁之100年5月16日審判筆錄），且經證人即新加坡EMPIRE公司代理人楊偉康於原審審理時證述明確，並有第一商業銀行中港分行97年6月5日一中港字第
133號函暨所檢附被告前揭銀行帳號交易往來明細、同日一中港字第134號函暨所檢附帝聯公司資金往來明細資料、兆豐國際商業銀行97年6月12日（97）兆銀榮總字第37號函暨所檢附帝聯公司（帳號0000000000號）開戶資料、交易往來明細、星展銀行97年6月2日中港分行（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號：000000000000號）交易往來明細資料、玉山商業銀行大墩分行97年
7月2日玉山大墩字第00000000號函暨所檢附帝聯公司帳戶（帳號0000000000000號）及吳昇興帳戶（0000000000
000號）開戶資料及交易往來明細、匯入匯款通知書、外匯收支或交易申報書、中央銀行外匯局97年6月2日台央外捌字第0000000000號函暨所檢附外匯收入支出明細表、上開帳戶存摺內頁影本在卷可稽（見97年度偵字第21211號卷二第35頁至第42頁、第46頁至第116頁，97年度偵字第21211號卷三第93頁至第127頁，原審卷一第154頁至第188頁），此部分事實應堪認定。
（二）附表一所示款項來源、去向說明部分：
１、關於①新加坡EMPIRE公司於95年10月17日匯款1045萬1191元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），然於95年10月20日即如數轉匯至帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶、②就新加坡EMPIRE公司於95年11月1日匯款1379萬5503元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），同日即如數轉匯至帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶、③就新加坡EMPIRE公司於95年11月8日匯款1047萬5685元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），同日即如數轉匯至帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶，另④就新加坡EMPIRE公司於95年11月22日匯款209萬3883元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），同日即如數轉匯至帝聯公司星展銀行中港分行帳戶；另新加坡EMPIRE公司於95年11月23日匯款1028萬2581元、95年12月8日匯款2049萬4190元、96年1月5日匯款1586萬6661元、96年1月16日匯款1059萬6656元、96年2月15日匯款1065萬6642元、96年3月20日匯款2160萬6607元）、96年3月30日匯款2000萬元、96年4月2日匯款168萬5234元、96年5月4日匯款2131萬7523元部分，均係匯入帝聯公司設於第一商業銀行中港分行帳戶內等事實，有第一商業銀行中港分行97年
6月5日一中港字第133號函暨所檢附被告帳號交易往來明細、同日一中港字第134號函暨所檢附帝聯公司資金往來明細資料、星展銀行中港分行97年6月2日（97）星港密字第1號函暨所檢附帝聯公司往來交易明細、上開銀行帳戶存摺內頁影本在卷可稽（見97年度他字第6147號卷一第83頁至第87頁、97年度偵字第21211號卷二第46頁至第51頁、第60頁至第67頁、第76頁至第88頁，原審卷一第141頁至第144頁），此部分事實應堪認定，是被告就此部分並無任何挪作己用之行為，應屬無疑。
２、至新加坡EMPIRE公司於95年9月12日匯款457萬5343元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）後，雖未轉匯至帝聯公司帳戶，然被告辯稱：在95年8月間新加坡EMPIRE公司將當面交付26萬2684元現金，連同於95年9月12日匯款457萬5343元，均有記入帝聯公司帳冊內，且作為支付帝聯公司開辦期間各項費用支出所用等語，核與證人楊偉康於97年5月19日前往法務部調查局臺北縣調查站提出檢舉時所提出之新加坡EMPIRE公司匯款明細、公司帳冊（股本、股東往來）、轉帳傳票等記載內容相符（見97年度他字第6147號卷一第7頁至第9頁），並有被告提出之帝聯公司開辦費用明細表及公司帳冊（股東往來000000000000銀）資為參佐（見原審卷一第136頁至第137頁、第202頁至第212頁），堪信被告所述尚非子虛，應屬可信。
３、從而，新加坡EMPIRE公司於如附表一所示之95年9月12日至95年11月22日所匯入被告設於第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）之款項，其中95年9月12日匯款457萬5343元均有記入帝聯公司帳冊內且作為支付帝聯公司開辦期間各項費用支出所用，95年10月17日匯款1045萬1191元、95年11月1日匯款1379萬5503元、95年11月8日匯款1047萬5685元、95年11月22日匯款209萬3883元部分，均於同日或2日內如數轉匯至帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶；而95年11月23日匯款1028萬2581元、95年
12月8日匯款2049萬4190元、96年1月5日匯款1586萬6661元、96年1月16日匯款1059萬6656元、96年2月15日匯款1065萬6642元、96年3月20日匯款2160萬6607元、96年3月30日匯款2000萬元、96年4月2日匯款168萬5234元、96年5月4日匯款2131萬7523元部分，均係匯入帝聯公司設於第一商業銀行中港分行帳戶內，被告並未經手，就此均難認被告有何侵占或挪用新加坡EMPIRE公司投資帝聯公司款項之行為。
（三）就附表二之1編號1所示帝聯公司於95年10月24日匯款8萬5千元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）、附表二之1編號2所示帝聯公司於95年11月20日匯款4萬元至被告上開帳戶部分：
１、被告固不否認有取得附表二之1編號1、2之款項，惟辯稱均係用於帝聯公司開辦費用，並提出之帝聯公司開辦費用明細表及公司帳冊（股東往來000000000000銀）、收據影本、帝聯公司薪資印領清冊影本、電話設備維修費用統一發票、匯款單（收款人為太奕公司）、統一發票、支票簽收單、中華電信收據、新世紀資通繳款收執聯等資為參佐（以上均為影本，見原審卷一第136頁至第137頁、第202頁至第212頁），堪信被告所述尚非子虛。而證人即帝聯公司會計李蕙貞於原審審理時結證稱：95年10月至99年2月間擔任帝聯公司會計，在公司剛開始營運，也就是95年底、96年初期間被告有先墊付公司款項後再向公司請款之情形，金額大概是幾百萬元等語（見原審卷二第130頁正、背面之100年2月14日審判筆錄），衡以證人李蕙貞僅係曾任帝聯公司員工，與新加坡EMPIRE公司、楊偉康或被告間均無特別利害關係或特殊情誼關係，復無任何恩怨仇隙，應無可能甘冒偽證罪之風險，故意虛捏事實迴護偏袒被告之動機，其證述甚值採信。雖證人李蕙貞所述未能逐筆、逐項就被告代墊款項金額、用途詳加說明，然堪認被告確曾有為帝聯公司先行代墊款項之行為。綜上，足認被告所辯附表二之1編號1、2所示匯款均係用於帝聯公司開辦費用，並不是挪供己用等語，尚非全然無據，則被告主觀上係以處理帝聯公司開支之意思而使用該等款項，尚難遽認其有任何侵占之犯意及不法所有意圖。
２、況且被告取得附表二之1編號1、2款項後，確有支付帝聯公司相關房租、辦公設備、員工薪資等費用且記入公司帳冊，有公司帳冊可資佐證（見原審卷一第137頁），已如前述，應可認被告係將之作為帝聯公司業務之用。而被告如未供公司帳冊所紀錄之相關費用別之目的使用，廠商或員工當會向帝聯公司催討，勢必需由會計人員另以其他收入支應，則帝聯公司之財務報表或帳冊當應會加以揭露，然依據證人李蕙貞、許惠卿所為上開證述，新加坡EMPIRE公司曾於96年3月至12月間曾數次查核帝聯公司帳戶，均無異常，就此亦可佐證被告確有以附表二之1編號1、2之款項來支付帝聯公司相關款項，是被告上開所辯，尚屬可採。
３、再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符；刑法上之各種侵占罪，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有而侵占自己持有他人之物為構成要件，至於行為人有無為自己或第三人不法之所有之意圖，自應依證據認定之（最高法院19年上字第1052號判例、69年台上字第3154號判決意旨參照）。
亦即刑法上之侵占罪，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，並在客觀上有將原為他人持有之物變更為自己持有之行為，始足當之，而侵占罪既以行為人主觀上具有為自己不法所有之意圖為其成立要件，則行為人是否具有該不法意圖，自應依嚴格之證據予以證明，認定此項犯罪事實之證據，指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件被告雖無法明確、逐筆提出開辦費用之單據，然原審互核前開證人李蕙貞之證詞及相關所查事證，認附表二之1編號1、2所示款項，乃被告代帝聯公司支付相關費用，被告有無侵占之意圖，確存有合理之懷疑，實難認被告就此有何為自己不法所有之主觀犯意。
４、檢察官上訴意旨雖略以：上開公司帳冊內容，實記載帝聯公司分別於95年9月1日交付26萬2,684元、95年9月12日匯入457萬5343元至被告名下第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）做為開辦費之使用情形，與附表二之1所示之款項無涉，且上開公司帳冊亦未見被告所提出單據（見原審卷一第136至139頁、第201至212頁）之入帳紀錄，如逕以毫無關連之公司帳冊，認定被告係將所挪用如判決附表二之1編號1、2之款項做為帝聯公司業務之用，容有不當。又依帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶第（帳號00000000000號）、被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號第00000000000號）之交易明細資料，顯示如附表二之1編號1之8萬5千元係兌現被告個人之支票，如附表二之1編號2之4萬元則係領取現金，該時即95年10月24日、95年11月20日被告名下之第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）之存款餘額各為28萬8375元、12萬7260元，尚足支付如附表二之1編號1、2之款項，何以被告不由其名下第一商業銀行中港分行帳戶（帳號第00000000000號）內支出？被告違反公司法第15條之規定，並無任何憑據即擅自挪用帝聯公司款項供己私人所用，已足認被告具有侵占之犯意甚明云云。惟查：上開公司帳冊（即帝聯公司開辦費用明細表）內容中（見原審卷一第136至139頁），確實無被告所提出單據（見原審卷一第201至212頁）之入帳紀錄，顯見被告所提出單據之開辦費部分並非由其名下第一商業銀行帳戶（帳號第00000000000號）支出，是足合理推論被告係先以自己資金支付該部分開辦費，再自行由帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）轉匯如附表二之
1編號1、2所示之款項至其名下第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）中乙情，則原審以帝聯公司帳冊為據，認被告轉匯如附表二之1編號1、2所示款項乃帝聯公司支付相關費用，其有無侵占意圖仍存有合理懷疑，並非無據。至於被告何以不由其名下第一商業銀行中港分行帳戶（帳號第00000000000號）內支出該開辦費，或係出於便宜之計，檢察官如未能提出其他堅強論據，即遽謂被告自帝聯公司轉匯如附表二之1編號1、2所示款項均係出於侵占意圖，實屬率斷。故檢察官上訴意旨前揭所述，猶不足採。
（四）就附表三部分：
１、被告分別於95年11月6日匯款1萬4589.66美元、95年11月14日匯款1萬4652美元、95年11月21日匯款1萬2152.51美元、95年12月19日匯款5萬8246.47美元、96年2月2日匯款
2萬8857.84美元、96年2月15日匯款1萬4230.35美元、96年3月26日匯款2萬9346.81美元、96年4月12日匯款2萬958
9.37美元、96年7月19日匯款2萬9525.46美元，受款銀行均係馬來西亞MALAYANBANKINGBERHAD銀行、收款人EEFONGFONG（收款人帳號000000000000號）之事實，為被告所不爭執（見原審卷二第290頁背面），並有中央銀行外匯局97年6月2日台央外捌字第0000000000號函暨所檢附帝聯公司及被告之外匯收入、支出明細表、第一銀行匯出匯款水單、匯出匯款申報書附卷可資佐證（見97年度偵字第21211號卷二第35頁至第42頁、同卷三第144頁至第159頁），堪認被告確有如起訴書附表三所示之時間、金額以其個人名義匯款至馬來西亞MALAYANBANKINGBERHAD銀行、收款人EEFONGFONG（收款人帳戶帳號000000000000號）等節為真，是被告於接受法務部調查局臺北縣調查站人員詢問時供稱：「係由帝聯公司第一銀行中港分行帳戶結匯出去的」等語，顯與事實不符，自不能作為認定被告是否犯有本件之罪之證據。
２、公訴人雖主張上開款項係「將帝聯公司第一銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）餘款，以贍家名義結匯」，然就此部分除引用被告供述外，就資金來源並未提出任何證據資料以佐其說。雖被告於接受法務部調查局臺北縣調查站人員詢問、檢察官訊問時均供稱：「係由帝聯公司第一銀行中港分行帳戶結匯出去的」、「有用帝聯公司的錢去買股票，以美金方式匯到馬來西亞家用」等語，惟其已於原審審理時堅決否認，且被告於警詢、偵訊所為供述亦與卷內證據不符，業如前述，本件除被告該次以被告身分所為供述外，就此部分檢察官既未提出其他補強證據可資為憑，自不能徒以被告單一且前後不一之自白，作為認定被告有如附表三所示之業務侵占行為之唯一證據。
３、況依據卷附之第一商業銀行中港分行97年6月5日一中港字第134號函所檢附之帝聯公司帳戶資金往來明細資料（見97年度偵字第21211號卷二第48頁至第51頁），於如附表三所示時間並無提領或相同金額（甚或數額接近）之提領紀錄，而被告辯稱係由自己帳戶提領金額匯款，對照其銀行帳戶交易明細資料，其中第一商業銀行中港分行帳戶（帳號第00000000000號）於95年11月3日國外匯款48萬元、95年11月13日國外匯款48萬元、95年11月20日國外匯款40萬元、95年12月1日國外匯款10萬元、96年3月23日國外匯款97萬元、96年7月18日國外匯款97萬元，與被告所辯內容相符，堪認屬實。再觀諸卷附之中央銀行外匯局97年6月2日台央外捌字第0000000000號函暨所檢附帝聯公司及被告之外匯收入、支出明細表、第一銀行匯出匯款水單、匯出匯款申報書，其上匯款名義人均係被告，僅匯款分類名稱及編號記載「贍家匯款」，亦即陳明該筆匯款性質是類似生活費用，充其量僅能證明如附表三所示匯款用途記載為「贍家匯款」，尚無從以此推論被告如附表三匯款之資金來源有何侵占或挪作己用帝聯公司資金之行為。
４、檢察官上訴意旨雖略以：自95年9月12日起至95年11月22日止，新加坡EMPIRE公司將投資帝聯公司之款項高達4139萬1605元，均匯至被告名下之第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），而該帳戶於95年9月12日新加坡EMPIRE公司匯入第一筆投資帝聯公司之款項前，存款餘額僅有1000元，且被告於96年度之所得僅有39萬9610元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表一份可資佐證，是被告於95年11月3日、同年11月13日、同年11月20日以其名下之第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號）分別為國外匯款48萬、48萬、40萬元，嗣分別依附表三編號1至3所示時間、金額結匯部分，該等資金來源應係新加坡EMPIRE公司分別於95年11月1日、同年11月8日投資帝聯公司之款項，而被告於96年3月23日以上開帳戶為國外匯款，嗣依如附表三編號7所示時間、金額結匯部分，該資金來源應係被告於96年3月23日自帝聯公司帳戶轉出之200萬元；又被告於警詢中自承其用帝聯公司的錢，以美金方式匯到馬來西亞家用等語，亦足見被告確有侵占帝聯公司款項，供作私人贍家費使用之行為云云。惟本院查：新加坡EMPIRE公司於95年11月1日匯款1379萬5503元、95年11月8日匯款1047萬5685元至被告第一商業銀行中港分行帳戶（帳號00000000000號），被告均於同日內如數轉匯至帝聯公司第一商業銀行中港分行帳戶，有吳昇興第一銀行中港分行帳戶存摺、帝聯公司第一銀行中港分行帳戶存摺影本等件在卷可稽（見原審卷一第158、177頁），已如前述，是實難遽謂被告所為如附表三編號1至3所示匯款之行為，即為侵占或挪用新加坡EMPIRE公司上開投資帝聯公司款項之行為。至於被告所為如附表三編號7所示之匯款行為部分，縱如檢察官所述，該資金來源確係於96年3月23日自帝聯公司帳戶轉出之200萬元，惟該行為亦屬被告於96年3月23日侵占帝聯公司資金200萬元之犯行完成後，後續處分資金之行為，自不構成另一侵占犯行。此外，檢察官復未提出其他積極確切之證據以證明被告所為如附表三所示之匯款行為確係侵占帝聯公司資金之行為，是其上訴意旨上開所述，仍不足採信。
５、末按公訴人就被告犯罪事實，應負實質之舉證責任，並提出證明之方法，故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，原審自應秉持刑事訴訟法上無罪推定原則及刑罰最後手段性原則之要求，在無直接證據證明被告所為係屬刑事法律規定之處罰範疇內，亦無間接證據足以推知間接事實者，縱被告所辯有虛漏不實之處，亦不得恣意推斷被告有罪。是檢察官主張被告於如附表三所示之時間，侵占如附表三所示之金額云云，在除被告於警詢、偵訊之單一且前後不一致之自白外，別無其他補強證據可資參佐，是被告此部分被訴事實，核屬無證據可資證明。
七、綜上所述，檢察官所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，就附表二之1編號1、2及附表三所示之行為，尚難為資為被告有罪之認定基礎；此外，本院復查無其他積極確切之證據足資證明此部分被告有何業務侵占之事實。從而就被告被訴如附表二之1編號1、2及如附表三所示業務侵占罪嫌，自屬不能證明。
八、原審因以不能證明被告前開部分犯罪，而依刑事訴訟法第
301條第1項規定，諭知其無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決前開無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國102年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬─────────────┬─────────┐│編號│時間│匯入銀行帳戶（帳號）│金額│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│1│95年9月12日│吳昇興之第一商業銀行中港分│457萬5,343元││││行帳戶（帳號00000000000號│││││）││├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│2│95年10月17日│同上│1,045萬1,191元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│3│95年11月01日│同上│1,379萬5,503元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│4│95年11月8日│同上│1,047萬5,685元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│5│95年11月22日│同上│209萬3,883元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│6│95年11月23日│帝聯公司之第一商業銀行中港│1,028萬2,581元││││分行帳戶（帳號00000000000│││││號）（原起訴書誤載為帳號│││││00000000000號，經檢察官於│││││99年3月26日當庭更正）│││││││├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│7│95年12月8日│同上│2,049萬4,190元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│8│96年1月5日│同上│1,586萬6,661元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│9│96年1月16日│同上│1,059萬6,656元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│10│96年2月15日│同上│1,065萬6,642元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│11│96年3月20日│同上│2,160萬6,607元（原│││││起訴書誤載為│││││2168萬6607元，經檢│││││察官於99年3月26日│││││當庭更正）│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│12│96年3月30日│同上│2,000萬元│├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│13│96年4月2日│同上│168萬5,234元││││（原起訴書誤載為帳號404680│││││22296號，經檢察官於99年3月│││││26日當庭更正）││├──┼──────┼─────────────┼─────────┤│14│96年5月4日│同上│2,131萬7,523元│├──┴──────┴─────────────┼─────────┤│合計│1億7,389萬7,699元│└───────────────────────┴─────────┘附表二之1：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┐│編號│時間│匯出銀行帳戶│匯入銀行帳戶│金額││││（帳號）│（帳號）││├──┼────┼───────┼───────┼───────┤│1│95.10.24│帝聯公司第一商│吳昇興第一商業│8萬5千元（原起││││業銀行中港分行│銀行中港分行帳│訴書誤載為85萬││││帳戶（帳號4041│戶（帳號404300│元，經檢察官於││││0000000號）│4106號）│99年3月26日當││││││庭更正為8萬5千││││││元)│├──┼────┼───────┼───────┼───────┤│2│95.11.20│同上│吳昇興第一商業│4萬元（原起訴│││││銀行中港分行帳│書誤載為40萬│││││戶（帳號404300│元，經檢察官於│││││4106號）│99年3月26日當││││││庭更正為4萬元)│└──┴────┴───────┴───────┴───────┘
附表二之2┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬──────────────────┐│編號│時間│匯出銀行帳戶│匯入銀行帳戶│金額│主文││││（帳號）│（帳號）│││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│3│96.1.16│帝聯公司第一商│吳昇興第一商業│1,000萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││││業銀行中港分行│銀行中港分行帳││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││帳戶（帳號4041│戶（帳號404680││││││0000000號）│22296號）│││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│4│96.3.23│同上│同上│200萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│5│96.6.4│同上│同上│200萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│6│96.6.5│同上│同上│100萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│7│96.6.27│同上│同上│200萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│8│96.9.4│同上│同上│50萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│9│96.10.2│同上│同上│500萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│10│96.7.27│帝聯公司星展銀│同上│1,000萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││││行中港分行帳戶│││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││（帳號00000000│││││││9608號）││││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│11│96.11.29│兆豐國際商業銀│吳昇興玉山銀行│250萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，││││行榮總簡易型分│大墩分行帳戶（││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││行帳戶（帳號│帳號0000000000││││││00000000000號│553號）││││││）││││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────────────────┤│12│96.12.17│同上│吳昇興第一商業│200萬元│吳昇興犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，│││││銀行中港分行帳││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││││戶（帳號404680│││││││22296號）│││├──┴────┴───────┴───────┼───────┼──────────────────┘│合計│3700萬元│└───────────────────────┴───────┘
附表三┌──┬──────────┬────────────┐│編號│時間│金額（美金）│├──┼──────────┼────────────┤│1│95年11月6日│1萬4,589.66元│├──┼──────────┼────────────┤│2│95年11月14日│1萬4,652元│├──┼──────────┼────────────┤│3│95年11月21日│1萬2,152.51元│├──┼──────────┼────────────┤│4│95年12月19日│5萬8,246.47元│├──┼──────────┼────────────┤│5│96年2月2日│2萬8,857.84元│├──┼──────────┼────────────┤│6│96年2月15日│1萬4,230.35元│├──┼──────────┼────────────┤│7│96年3月26日│2萬9,346.81元│├──┼──────────┼────────────┤│8│96年4月12日│2萬9589.37元│├──┼──────────┼────────────┤│9│96年7月19日│2萬9,525.46元│├──┴──────────┼────────────┤││23萬1,1190.47元││合計│（以33元匯率折算新臺幣約│││762萬9,285元）│└─────────────┴────────────┘