最高法院99年度台非字第158號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台非字第158號刑事判決

裁判日期：民國99年06月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台非字第一五八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十六年四月十八日第一審確定判決（九十六年度訴字第二０五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八二、二一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年陸月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。經查：本件被告甲○○前因犯施用第二級毒品罪，經台灣南投地方法院以九十五年度投刑簡字第十一號判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日確定，並先於民國九十五年三月二十日予以執行；其後被告又因犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上重更㈣字第一七號判決，分別判處有期徒刑十二年及七年四月確定；前開施用第二級毒品與販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等三罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，施用第二級毒品罪並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，台灣南投地方法院乃依檢察官之聲請，以九十八年度審聲減字第三號裁定，先就施用第二級毒品罪減其宣告刑二分之一後，減得之刑再與前述不得減刑之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪所處之刑定應執行有期徒刑十八年；所定應執行之刑於扣除前述已先執行之施用第二級毒品罪之刑期（四月）後，與被告另所犯其他罪刑接續執行之，刑期至一百二十年六月十五日始執行期滿。有被告刑案資料查註紀錄表、台灣南投地方法院九十八年度審聲減字第三號裁定及台灣南投地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽（詳見九十八年度執減更字第一一號執行卷）。則被告於九十五年十二月三十日七時許，在其南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，分別以將第一級毒品海洛因摻入香煙內以火燒烤之方式、以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次；於九十六年一月三日七時許，在其上開住處，以上開方式，分別再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣分別於九十五年十二月三十日十一時二十分許，在其上開住處、於九十六年一月三日十一時許，在南投縣○里鎮○○路○段○○○號為警查獲，經採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情時。上開三罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開施用第二級毒品罪所處有期徒刑四月，已於九十五年三月二十日易科罰金而執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品二罪，均合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，論處被告施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品二罪，並依刑法第四十七條第一項規定，各以累犯加重其刑，分別量處有期徒刑八月、八月及五月、五月，並依刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑為有期徒刑一年十月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。經查本件被告甲○○前因犯施用第二級毒品罪，經台灣南投地方法院以九十五年度投刑簡字第一一號判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日確定，並先於九十五年三月二十日予以執行；其後被告又因犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上重更㈣字第一七號判決，分別判處有期徒刑十二年及七年四月確定；前開施用第二級毒品與販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等三罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，施用第二級毒品罪並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，台灣南投地方法院乃依檢察官之聲請，以九十八年度審聲減字第三號裁定，先就施用第二級毒品罪減其宣告刑二分之一後，減得之刑再與前述不得減刑之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪所處之刑定應執行有期徒刑十八年；所定應執行之刑於扣除前述已先執行之施用第二級毒品罪之刑期後，與被告另所犯其他罪刑接續執行之，刑期至一二０年六月十五日止。有被告刑案資料查註紀錄表、台灣南投地方法院九十八年度審聲減字第三號裁定及台灣南投地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽。則被告於九十五年十二月三十日七時，犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次；及於九十六年一月三日七時，犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次時，上開三罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原法院對上情未予調查，誤認前開施用第一級毒品及施用第二級毒品罪已於九十五年三月二十日易科罰金而執行完畢，被告係於執行完畢五年以內故意再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，論處被告施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品二罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯各加重其刑，其中施用第一級毒品二罪部分，各量處有期徒刑八月，施用第二級毒品二罪部分，則各量處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年十月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判諭知如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法撤銷原確定判決另行判決時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判。本件原審判決時，中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未公布施行，本院不得諭知減刑，應由檢察官或被告另行向最後審理事實之法院聲請裁定，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
V