裁判字號：最高法院99年台上字第3622號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六二二號上訴人甲○○原名 胡伊文 .上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院 台南 分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四三一號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號、九十年度營偵字第四五四、四六一號、九十年度偵字第一三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名胡伊文）上訴意旨略謂：㈠、上訴人被訴利用職權向學校關說，讓 劉文彥 得以圍標取得承包多數學校之飲用水工程，劉文彥則以工程費之一成作為回扣，給予上訴人，倘工程竟遭其他廠商標得，上訴人即刪減該校預算，或限制規格，或藉機刁難，或施壓由劉文彥代工；尚追加預算補助學校，俾有足夠經費支付劉文彥之養護費等情，原判決均認為不構成犯罪，不另為無罪之諭知，卻就不在起訴範圍內之提供預算，改善學校飲用水設施，俾利劉文彥向學校招攬該工程；不刪減劉文彥替學校規劃設計之工程預算；指導劉文彥填寫工程驗收單表格、決算明細表格及催收工程款事宜，認定為犯罪，予以判刑，顯然違法訴外裁判。又既變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪名之起訴法條，改依同條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪論處，卻未踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知程序，當然違背法令。且僅記載「被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明」，然未就其判斷之依據及理由詳加說明，亦有「判決理由不備之遺憾」。㈡、上訴人在調查中雖自白自民國八十二年七月一日起至八十四年六月三十日止，共向劉文彥收得新台幣（下同）一百三十七萬元；劉文彥在調查中則供稱八十四年以後，不再給上訴人回扣各等語，其所謂「八十四年」，究竟指該年之一月一日，或另有他意？原審不加詳查，逕行不附理由而將之合理化為「八十四學年度」，並認定系爭帳冊所載八十四年十月二十日之回扣（「ＫＢ」）二十三萬九千三百元，仍交給上訴人，實有判決理由欠備與矛盾之違誤。其實，劉文彥在審理中已翻供，否認有向上訴人行賄之情，更直言該帳冊上之「ＫＢ」記載，係因調查人員認屬「回扣」或「佣金」，伊始配合為不實陳述等語，原審不採用此有利於上訴人之證據，又未說明原因，亦嫌理由不備。㈢、上揭經費來源係出自於教育部及前台灣省政府教育廳，有台南縣政府之函覆公文可憑，原判決事實欄既不明確認定、記載，其理由欄竟說明為出自於台南縣政府，顯與卷證資料不符，復不就上揭公文內所載上訴人對於該項經費運用「無初審權」一節，予以採為有利於上訴人認定之依據，亦不說明不採之理由，同嫌理由欠備。再關於前揭指導劉文彥填寫工程驗收單表格、決算明細表格及催收工程款等事宜，乃屬工程之末期工作，原判決將之認定屬於上訴人之「職務上行為」，當違經驗法則、論理法則云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決主要係依憑上訴人在調查中坦承全部犯行之自白；劉文彥在調查中供承和上訴人勾結，獲得學校飲用水工程，因而交付款項給上訴人，詳情如扣案帳冊紀錄之供述；證人即與劉文彥合夥之 顏水上 迭在調查及歷審中堅稱確有因承包學校工程，而將工程款百分之十作為「回扣」交付上訴人，帳冊中之英文「ＫＢ」，即係日語「扣米送（co-mi-soun）」之音譯暗號；調查員 蔡崇樂 、 翁國華 一致陳明上訴人接受警詢時，係由律師陪同在場，依法製作筆錄，全程錄音，無不正取供情形，所為自白悉出於任意性，劉文彥之筆錄，除無律師陪同外，其餘均同上訴人各等語之證言；台南縣政府函覆關於上訴人之職權與系爭經費來源、執行情形之公文；相關學校發包系爭工程資料；記載交付「ＫＢ」給上訴人之帳冊；顏水上和劉文彥分帳之利潤概算表等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人無罪部分之判決（竄改公文書部分已判刑確定），變更檢察官所引經辦公用工程收取回扣之起訴法條，並適用較有利之行為時法，論上訴人以公務員連續對於職務上之行為收受賄賂罪刑（依偵查中自白及符合證人保護法規定，遞予減輕其刑，處有期徒刑四年）。對於上訴人翻供，所為先前自白，係因企求交保，始為不實供述，實無收取賄賂之事云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁說明。復敘明：因各相關學校函稱事情已久，人員更迭，上訴人是否違法關說工程各情，無從查考等語，乃依罪疑唯輕原則，認定上訴人無違背職務之作為；且既非實際負責經辦公用工程之公務員，又不能拘泥於「回扣」之通俗用語，祇能認為一般之公務員收取賄賂；各供述所謂之「八十四年」，因與學校行政有關，當指學年度，而非曆年。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審審判長於審理期日，無論第一次審判或更新審理，均明確告知上訴人所犯罪名尚含「貪污治罪條例第五條第一項第三款」，並無未依法踐行告知義務之情形；且所審究、認定犯罪之構成要件事實，即係起訴書犯罪事實欄第一項、第二項所載之事實，核無違法為訴外裁判之情形；上訴人於原審審理時，未確實住在其設籍地，其原審選任辯護人亦當庭表明無法聯絡上訴人到場，記明於筆錄，原審乃分別對於上訴人之戶籍地為送達，及依法行公示送達，再行一造辯論（選任辯護人仍到場為上訴人提出辯護意旨）審判程序，判決理由內所載一造辯論之情，於法並無不合；又理由貳－二－㈡內，所載「經費由台南縣政府補助」一節，係引用各相關學校覆函之用語，不生卷證不符問題；台南縣政府覆函所載上訴人就預算執行無初審權一節，僅在說明上訴人之職權範圍，難認屬於對其有利之證據。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，或摭拾片語，或斷章取義，甚或移花接木，任意指摘為違法，且非確實依卷內訴訟資料而為主張，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
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