裁判字號：最高法院99年台上字第3673號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六七三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四三三二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第四六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、業務侵占（即原判決事實欄二）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷，因其牽連犯之一罪得上訴，基於審判不可分原則，對於原不得上訴之罪，固得附隨上訴於第三審，然其上訴理由，不能僅對不得上訴第三審之罪部分執為指摘，尚須就得上訴第三審之罪部分，依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，否則難謂已符合第三審上訴之法定要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就原判決事實欄二部分，撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處被告甲○○連續犯業務侵占罪刑（牽連犯行使偽造私文書罪；處有期徒刑一年九月）；並以檢察官移送併辦意旨謂：被告侵占聯毅機械有限公司收得之三十八張支票票款新台幣（以下除貨幣單位不同者另予標明外，均同）四百九十九萬三千六百四十八元，以及侵占聯豪機械有限公司（下稱聯豪公司）返還 黃宗焜 之五十萬元並虛偽登載於聯豪公司之日記帳內，涉犯業務侵占及行使業務登載不實文書等罪嫌部分，不能證明被告有該部分犯罪，因認與原判決事實欄二之有罪部分無裁判上一罪關係，應退回檢察官另為適法之處理（見原判決正本第一０頁理由欄九）。查原判決事實欄二之業務侵占罪部分，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件，雖因牽連之行使偽造私文書罪得上訴第三審，基於審判不可分原則而得附隨上訴於第三審。然檢察官對於原判決事實欄二部分之上訴意旨，係指摘原判決未將被告侵占聯豪公司返還黃宗焜之五十萬元部分併予審判，有已受請求之事項未予判決、應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法等語，僅對於不得上訴第三審之業務侵占罪部分指摘原判決事實欄二部分違背法令；至得上訴之行使偽造私文書罪部分，並未依據卷內資料，具體指摘究係如何不適用何種法則或如何適用不當。依首揭說明，難謂已符合第三審上訴之法定要件。應認檢察官對於原判決事實欄二部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，檢察官上訴理由狀所附之聯豪公司日記帳、黃宗焜之帳戶明細、被告匯款資料、聯豪公司向黃宗焜借款資料等（均影本），不予審酌，併予敘明。
二、刪除電磁紀錄（即原判決事實欄四）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就原判決事實欄四部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。檢察官對於此部分之上訴意旨略稱：原判決事實欄四認定「被告係未經聯豪公司同意，無故將原由彼保管之電腦內存載之聯豪公司資產負債表、損益表及帳冊等電磁紀錄逕予刪除，致生損害於聯豪公司」，而被告為經辦會計人員，自應論以商業會計法第七十二條之罪。原判決就此部分，適用刑法第三百五十九條規定論罪科刑，有適用法則不當之違誤等語。
惟按刑法於民國九十二年六月二十五日增訂第三百五十九條，明定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）二十萬元以下罰金（罰金刑部分，自九十五年七月一日起施行之修正後刑法已修正其貨幣單位為新台幣，並就其所定數額提高為三倍，即六十萬元）」；次按使用電子方式處理會計資料之商業，其商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，或以電子方式處理會計資料之有關人員有：故意登錄或輸入不實資料；故意毀損、滅失、塗改貯存體之會計資料，致使財務報表發生不實之結果；故意遺漏會計事項不為登錄，致使財務報表發生不實之結果；其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，九十五年五月二十四日修正前之商業會計法第七十二條亦定有明文（罰金刑部分，九十五年五月二十四日修正之商業會計法第七十二條已提高為六十萬元）。是使用電子方式處理會計資料之商業，其經辦會計人員故意將該商業以電子方式處理並貯存之會計資料即存於電腦之電磁紀錄刪除，應屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形。本件原判決認定被告所犯原判決事實欄四部分之犯罪時間為九十四年九月底、十月初某日。被告行為後，刑法第三百五十九條及商業會計法第七十二條關於罰金刑部分均有修正，自應依修正後刑法第二條第一項之從舊從輕原則，以被告係同一犯罪行為而同時有修正前刑法第三百五十九條及修正前商業會計法第七十二條可資處罰，依法條競合之「重法優於輕法」法理，適用重法之修正前刑法第三百五十九條論罪科刑。原判決未說明及此，逕就原判決事實欄四部分，論被告以修正前刑法第三百五十九條之罪，固欠嚴謹，然於此部分應適用之法則及判決結果並無影響。檢察官對於原判決事實欄四部分之上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官對於原判決事實欄四部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
三、詐欺取財（即原判決事實欄一）及行使偽造私文書（即原判決事實欄三）部分：
按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查檢察官不服原判決，於九十七年六月二十五日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對於原判決事實欄
二、四部分提起上訴，應視為對於原判決事實欄一、三部分亦提起上訴。
（一）原判決事實欄一部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決就原判決事實欄一部分，撤銷第一審之科刑判決，於變更檢察官起訴法條（修正前刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪）後，改判論處被告連續犯修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年八月），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對於原判決事實欄一部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。
（二）原判決事實欄三部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決就原判決事實欄三部分，撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處被告犯行使偽造私文書罪刑（牽連犯詐欺取財罪；處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月）。檢察官對於原判決事實欄三部分提起第三審上訴，乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定提出上訴理由書狀。檢察官對於原判決事實欄三部分之上訴為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
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