裁判字號：最高法院99年台上字第3658號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六五八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第九三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第四七九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決以公訴意旨略稱，被告甲○○與 莊德昌 （業經台灣高等法院高雄分院九十八年度重上更㈢字第一三０號判決無罪確定）均明知甲基安非他命係屬第二級毒品，依法不得製造；二人基於製造第二級毒品之犯意聯絡，推由莊德昌於民國九十六年一月間某日，在高雄市○○路某處，向綽號「 保哥 」之 吳明輝 （未經起訴）購入約一八公克劣質甲基安非他命，二人即共同在莊德昌位於高雄市之租屋處，將上開劣質甲基安非他命放入燒杯內，以酒精燈燒烤融化，或加水攪拌溶解為甲基安非他命溶液，經以舖有衛生紙或活性炭之漏斗過濾後，再將過濾後之甲基安非他命溶液放入冰箱內結晶，經以同一方式反覆過濾數次，而製造出純度較高之甲基安非他命，嗣經警察查獲，扣得如原判決附表所示之甲基安非他命溶液二瓶、甲基安非他命晶體一杯、活性炭、濾網等物品。因認被告與莊德昌涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪嫌等語。原判決綜合卷內訴訟資料，說明⒈依據證人即莊德昌及被告女友即證人 楊淑惠 分別於第一審及偵查之證詞，被告及莊德昌各出約（新台幣）三萬元合資向綽號「保哥」之吳明輝所購入之甲基安非他命一台，該安非他命屬「可施用」之毒品，僅燒烤施用時有塑膠燃燒之嗆鼻氣味（見第一審卷第一五六頁、偵㈡卷第九七頁反面），乃由莊德昌依被告所述方法，予以溶解後過濾雜質，重新結晶。上開甲基安非他命因摻雜麻黃鹼，致有異味，然其甲基安非他命之成分早已因製造完成而存在。⒉依內政部警政署刑事警察局函及鑑定人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院藥物毒物檢驗室主任 陳百薰 、檢驗師 李慧華 證稱「甲基安非他命結晶所指即為甲基安非他命鹽類，可以加熱或加水攪拌方式溶解於水中，或用其它有機溶劑溶解形成甲基安非他命溶液，屬於物理變化而非化學變化，故不會轉化成麻黃鹼」「甲基安非他命若另含有麻黃鹼，經由純化結晶步驟後也會隨甲基安非他命一同結晶析出，並不會提高甲基安非他命之純度」「甲基安非他命成品係結晶狀，顏色類似冰糖，麻黃鹼較為潮濕，略黃而成粉末狀，外觀略有差異，兩者應均能溶於水，同時溶解於水中不會改變兩者成份，亦不會使任何一者消失或產生第三種物質，且兩者沸點應均高於水，同時溶於水後加熱，兩者在水蒸發後仍會留下」「甲基安非他命結晶加水溶解後加熱，理論尚無法還原成麻黃鹼，因未經化學反應」「甲基安非他命結晶如有摻雜麻黃鹼，經加水溶解、加熱，並非化學反應，惟可能以篩汰方式過濾分離，因甲基安非他命係顆粒狀、麻黃鹼則為粉末狀」「純化甲基安非他命之反應物有許多，若要加鹼性反應純化應係加入氫氧化納，而非食鹽，食鹽係氯化鈉」「活性炭係一種粉末，可以過濾空氣上之雜質或微生物，在臨床上中毒之病例可用活性炭加強與毒物之結合，減少毒物對人體之作用」等語（見第一審卷第一八八－一九二頁），足認本件結晶之甲基安非他命實係利用顆粒、粉末大小不同之原理，與未經溶解而將甲基安非他命以外之物，以極細濾網篩汰過濾無異，完全未改變其中甲基安非他命之成份及分子結構，更難謂係將劣質甲基安非他命加工改良成優質之甲基安非他命，自難遽認彼等所為與毒品危害防制條例第四條第二項之「製造」第二級毒品行為該當。⒊毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱「製造」，除將不具毒品成份之原料加以化合而成毒品外，固尚包括加工於原含有毒品物質之物，然此加工行為，應具有與製造等值之不法內涵始足當之。本件所加工之物，客觀上係原已足堪供人施用之甲基安非他命成品，並非原料，亦非半成品，且加工過程，並未添加任何物品使之純化或改變其濃度，僅係單純予以溶解後過濾雜質，麻黃鹼不能因溶解後重新結晶而析出，無法提高純度；此與公訴人所舉本院八十九年度台上字第四六九五號、九十四年度台上字第六八三七號、九十四年度台上字第六一九六號判決之事實並不相同。此外復無其他積極證據足證被告所為該當於毒品危害防制條例第四條第二項製造之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其綜合證據調查之結果，無從為有罪確信之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，核與經驗法則及論理法則並無違背。檢察官上訴意旨略謂：㈠、本件由被告及莊德昌以加熱溶解及添加活性炭之方式將麻黃鹼與甲基安非他命析離，仍該當與製造行為，與本院九十四年度台上字第六八三七號判決事實均係將劣質安非他命改造為優質安非他命相同，原判決論述違背論理及經驗法則。㈡、第一審檢察官所舉被告犯罪之證據包括被告與莊德昌九十五年十二月十一日、十三日、莊德昌與楊淑惠九十五年十二月十三日之監察譯文，該譯文透露似有化學反應產生，原判決未說明何以與被告製造無關，且該譯文係高雄市憲兵隊九十五年十二月間所錄，原判決係就被告與莊德昌九十六年一月所購之甲基安非他命而為論述，時間有參差，則認定事實尚未明瞭，原判決未加釐清，均有判決理由不備之違法云云。惟查證據之取捨，係事實審法院之職權，倘其採證並未違背證據法則，復已具體敘明其證據取捨及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查原判決對於檢察官所舉各項主張及證據，如何尚不足以證明被告犯罪，以及被告否認犯罪暨所辯各語，何者為可信，綜合本案卷證尚不能證明被告行為該當製造甲基安非他命犯行，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。本件檢察官就被告與莊德昌九十六年一月所購甲基安非他命，其加工行為認符合「製造」之要件，其所舉監察譯文之證據，時間並非在九十六年一月購買之後，原判決未加以論述，不影響原判決之判斷，自無判決理由不備之違法。此外上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十七日
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