臺灣高等法院96年度上易字第3043號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第3043號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第3043號上訴人即被告丙○○
丁○○共同選任辯護人 蔡文燦 律師
薛松雨 律師 吳啟孝 律師上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第520號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第16號），提起上訴，本院判決如下︰
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，各處有期徒刑貳年，各減為有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○、丙○○二人為夫妻，緣於民國82年間，丁○○有意將其與兄弟 鄧仁金 、 鄧仁展 、 鄧仁雄 、 鄧仁宏 、 鄧仁吉 、堂兄弟己○○、戊○○所有坐落在 桃園縣 平鎮市○○○段234-
1、252-1、253、253-5、253-6、253-7、253-8、253-9、253-10、253-11地號（土地重劃前地號）等10筆土地自辦土地重劃後出售牟利，經徵得鄧仁金、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、戊○○等人同意後，雙方口頭約定，由丁○○以每坪新台幣（下同）5萬2千或4萬5千元之價格，向鄧仁金等人買受其所有前開土地後，丁○○又以自辦土地重劃需要資金為由，徵得鄧仁金等人同意，於82年11月22日，以前開土地，向台灣土地銀行通霄分行（下稱土地銀行）抵押貸款，借款人為丁○○，另由鄧仁金、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、戊○○擔任擔保提供人兼連帶保證人，經土地銀行審核後，分別於82年11月26日撥款2億4000萬元、6000萬元，84年8月29日撥款1億元，86年2月26日撥款1億元，均撥款匯入丁○○設於土地銀行之帳戶內，惟丁○○除於82年12月17日各給付鄧仁金、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、戊○○2300萬元買賣價金，另於84年10月2日給付戊○○500萬元價金外，其餘款項均未給付，經戊○○等人向丁○○詢問，丁○○或以銀行貸款尚未核撥，或以自辦土地重劃需資金周轉為由推託，並應允待重劃後出售土地時支付其餘價款，故前開土地始終未辦理所有權移轉登記。
二、嗣於90年間，因前開土地自辦重劃後之開發未盡理想，而丁○○向土地銀行貸款之本息亦未遵期繳交，土地銀行乃聲請臺灣桃園地方法院先後於89年10月11日及94年3月21日函請桃園縣平鎮地政事務所查封債務人鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、丁○○等人非設定抵押權予土地銀行之如附表編號一、二所示之土地不動產，經桃園縣平鎮地政事務所先後於89年10月11日及94年3月29日予以查封登記完畢，戊○○等人不堪土地銀行催繳，亦擔心土地遭法院拍賣，乃詢問丁○○應如何解決，經丁○○與土地銀行協調後，土地銀行同意地主各自以一坪6萬5千元價格出售前開土地以償還丁○○前揭貸款。己○○乃經丁○○之介紹，於91年12月
6日將其所有重劃後地號為桃園縣平鎮市○○○段447、448地號之土地，於丁○○、丙○○之陪同下，與幫你造屋建設有限公司（下稱幫你造屋公司），訂立土地買賣及合作開發之契約書，雙方於契約中約定：甲方（指幫你造屋公司）負責於上開土地開發興建房屋出售，除簽約時應支付乙方（指己○○）訂金200萬元，甲方於興建房屋完成後售出房地時，應即將該售出房地依每坪8萬元計算所得價款，扣除應償還土地銀行貸款每坪6萬5千元，其差額每坪1萬5千元，由甲方支付乙方，於該售出房地承購戶辦妥銀行貸款同時，會同乙方用提款條轉帳方式付清尾款；又己○○因年紀老邁、身體狀況不佳，遂於契約中約定授權丁○○為代表，全權代表己○○洽辦有關事務，然丁○○應於事後將向甲方收取之土地款項交付予己○○。詎丙○○、丁○○均明知渠等與己○○等人於82年間之土地買賣因尚未給付尾款而且未辦理過戶移轉登記、渠等並非上開土地之所有人，丁○○僅係受己○○委託處理與幫你造屋公司間之土地買賣事宜，丁○○、丙○○二人竟共同依行為時之法律基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用全權代表己○○與幫你造屋公司洽辦土地買賣事宜之機會，連續於附表三所示之時間，將如附表三所示幫你造屋公司所交付本用以支付己○○之買賣價款，易持有為不法所有，侵占入己，並擅自挪作他用，共計侵占金額達約1362萬元，其詳情如下：
㈠91年12月6日，丁○○、丙○○將幫你造屋公司支付己○○
之訂金200萬元之支票2張（到期日均為92年12月5日、面額均為100萬元）提示兌現，將款項侵占入己並挪作他用（如附表三編號一）。
㈡92年7月間，丁○○、丙○○因需錢孔急，要求幫你造屋公
司之負責人乙○○協助貸款，乙○○乃委由幫你造屋公司之會計人員甲○○具名向新竹國際商業銀行東門分行（下稱新竹商銀）貸得720萬元交付予丙○○、丁○○二人（其中718萬5千元於92年7月3日匯款至丁○○、丙○○之子 鄧敬瀚 帳戶內，其餘以現金交付丙○○、丁○○），嗣由幫你造屋公司代償貸款720萬元及自92年7月30日起至93年9月24日止之利息約42萬元，幫你造屋公司並以上開償還貸款本息之金額充抵應付給己○○之土地款，丁○○、丙○○以此方式將上開款項侵占入己（如附表三編號二、三）。
㈢93年3月31日、同年4月19日，丁○○、丙○○復指示幫你造
屋公司將應給付予己○○之土地價款共100萬元匯至鄧敬瀚帳戶內，侵占入己（如附表三編號四、五）。
㈣93年6月21日，丁○○、丙○○復指示幫你造屋公司將應給
付己○○之土地價款100萬元匯至其子鄧敬瀚所經營之豪爵建設有限公司帳戶內，侵占入己（如附表三編號六）。
㈤93年10月16日，丁○○、丙○○復指示幫你造屋公司將應給
付己○○之土地價款200萬元，簽發受款人為 鄭貞芬 、面額均為100萬元、發票日各為93年10月31日、93年11月30日之支票2張交予丙○○提示兌現，侵占入己（如附表三編號七）。
嗣己○○因遲未自丁○○、丙○○處取得售出房地之應得價款，遂委其弟戊○○屢向丁○○、丙○○催討款項，均遭丁○○、丙○○推諉，經己○○之子庚○○於94年3月18日向幫你造屋公司查詢，始知上開款項均遭丁○○、丙○○予以侵占，而知上情。
三、案經己○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人戊○○、己○○於警詢時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就上開審判外之陳述，於原審審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。至證人戊○○、己○○、辛○○、乙○○、鄧仁宏、鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁吉、 鄧池 上妹於偵查中於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何顯有不可信之情況，依刑法訴訟法第159條之1第2項之規定自有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含人證及文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力，合先敘明。
二、證人辛○○於司法警察調查時所為之陳述，對於被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上即不得作為證據，且被告之辯護人就證人辛○○警詢時之陳述，不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，則證人辛○○於警詢之陳述，對於被告二人而言，均不得作為證據。
三、又被告二人雖稱本案係屬告訴乃論罪，縱認伊二人涉有侵占犯行，告訴人遲至94年5月3日始向臺灣桃園地方法院檢察署提出本案告訴，已逾6個月告訴期間，應為不受理判決。惟查，刑事訴訟法第237條規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」此項告訴期間，係自知悉犯人之時起算，並非自犯罪成立之時起算。且所稱知悉，指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為而言，即以得為告訴之人之主觀為標準，且其知悉必須達到確信之程度。故尚在懷疑不決，其告訴期間並不進行。本件己○○因遲未自丁○○、丙○○處取得售出房地之應得價款，遂委其弟戊○○屢向丁○○、丙○○催討款項，均遭丁○○、丙○○推諉，經己○○之子庚○○於94年3月18日向幫你造屋公司查詢，始知上開款項均遭丁○○、丙○○予以侵占，而知上情，業據告訴人具狀指訴甚詳，並有證人甲○○及告訴人之子庚○○之供述可證，是告訴人於94年5月3日具狀於同年5月5日向臺灣桃園地方法院檢察署提出本案告訴顯未逾告訴期間，被告二人所稱本件已逾告訴期間，應為不受理判決，顯有誤會，應不足採。
貳、實體部份：
一、訊據被告丁○○、丙○○對於事實欄一之於82年間與被告丁○○之堂兄弟及兄弟七人口頭約定買賣渠等土地，並以堂兄弟及兄弟之土地向土地銀行辦理貸款，由被告丁○○為借款人領走土地銀行核撥之貸款，嗣僅各支付堂兄弟、兄弟一人各2千餘萬元，及自辦土地重劃後未果，而尚未支付買賣餘款，土地尚未登記予被告丁○○之名下等節並不爭執；且對事實欄二㈠至㈤所載將幫你造屋公司原用以支付予己○○之土地價款共計1362萬元予以挪用，迄今未交予告訴人己○○之事實均不諱言，惟矢口否認其有何侵占之犯行，均辯稱：被告丁○○已於82年間與告訴人己○○，口頭承諾以每坪5萬2000元之價格購買告訴人之土地，價金部分則由被告丁○○向土地銀行辦理貸款及自辦土地重劃後出售前開土地後支付，因尚未將買賣價款付清，土地尚未登記於被告丁○○之名下，至91年12月間被告丁○○尋得土地開發暨買賣之對象幫你造屋公司時，仍請告訴人擔任出售名義人，事實上被告丁○○才是真正土地所有人及締約人，被告二人出售自己所有之土地，而收取幫你造屋公司支付之價款加以挪用之行為，並無侵占可言云云。
二、查幫你造屋建設有限公司（甲方）與己○○（乙方）雙方，並以丁○○為見證人於91年12月6日簽立之土地買賣及合作開發土地之契約書中，將登記於告訴人己○○名下，座落在桃園縣平鎮市○○○段447、448地號之土地，以每坪8萬元之價格，賣予幫你造屋公司，並約定：甲方幫你造屋公司於簽訂日支付乙方訂金200萬元，乙方於售出房地與承購客戶完成訂約手續時，扣除應償還土地銀行貸款每坪6萬5000元，其差額每坪1萬5000元，由甲方開立商業本票予乙方，於該售出房地承購戶辦妥銀行貸款同時，會同乙方用提款條轉帳方式付清尾款；乙方並授權被告丁○○為代表，全權代表其洽辦有關事務等情，有幫你造屋公司及己○○雙方簽立之土地買賣及合作開發土地契約書影本1份附卷可稽，並經證人即幫你造屋公司負責人乙○○、業務經理辛○○、會計人員甲○○到庭證述甚明，亦為被告丁○○、丙○○所不否認，堪信此部分為真實。又被告丁○○、丙○○將自幫你造屋公司收取之土地款，及取得幫你造屋公司代為向新竹商銀借得款項、繳交貸款利息數額充抵幫你造屋公司應交付乙方之價款，而共1362萬元，均挪為己用，未交付予乙方告訴人之事實，業據被告丁○○、丙○○坦承不諱，並有92年10月5日支票影本2張、92年7月3日送款單存根影本1張、93年9月3日及93年9月24日放款利息及違約金收據影本2張、93年3月31日送款單存根影本1張、93年4月19日送款單存根影本1張、93年6月21日聯行往來收執聯影本1張、豪爵建設有限公司基本資料查詢1張、93年10月31日、93年11月30日支票影本2張、幫你造屋公司於94年3月18日出具與地主結算清單影本1張等在卷可佐。被告二人雖於本院辯稱：㈠依證人乙○○於原審96年7月26日之證述「（問：當時你支票（指判決附表三編號1保證金支票）是交給何人？）己○○。（問：後來支票為何會到丁○○手上？）我不知道」，可知告訴人於收受原判決附表編號1保證金200萬元支票後，尚且將款項轉交予被告丁○○，亦證被告丁○○確係系爭土地之實質所有權人，否則告訴人不可能將建商交付之款項轉交予被告丁○○。㈡關於原判決附表編號二由甲○○代向新竹國際商銀貸得款項720萬元部分，依證人甲○○96年9月4日於原審之證述「我當時等於是跟新竹商銀借錢718萬元去幫丁○○還錢」、「（問：你當時借718萬元，到底是替誰借錢？）是幫丁○○夫婦借錢，因為我們公司跟他們有合作關係，所以乙○○指示用我的名義借款給丁○○他們，他到時候再從土地款項扣除」、「（問：…當初你是借錢給誰用？）給丁○○用」，足認此筆款項係被告丁○○向甲○○之借款，被告丁○○並無收受土地款之認識，嗣後建商自行自土地款中扣除此筆款項，與被告丁○○無關。㈢又原判決附表編號7之93年10月16日代收土地價款200萬元部分既係因被告丁○○「強制要求」始行支付，換言之，此款項並非雙方所訂土地買賣及合作開發合約上載應支付之款項，而係被告丁○○額外要求之款項，幫你造屋建設有限公司亦係基於支付被告丁○○之意思而為支付等語。惟查：㈠證人乙○○於原審為上開證述後，經檢察官問以「既然與地主結算清單上記載保證金是付給丁○○先生，為何你剛才卻說保證金是交給己○○？」證人乙○○答稱「因為己○○行動不便，而且合約書上面說丁○○全權代表，當場我支票交給誰忘記了，但是支票的抬頭我是寫己○○。」且證人戊○○於原審證稱：「支票交給我們的時候是交給丁○○看，然後交給己○○看，己○○再交給我看，丁○○夫婦提議這些錢不能用，要暫時保管起來，我們就交給丁○○保管。」足見當時支票係交予被告丁○○夫婦保管，並非告訴人將建商交付之款項主動轉交予被告丁○○，而確認被告丁○○確係系爭土地之實質所有權人。㈡又被告丁○○於偵訊中經檢察官問：「幫你造屋是否向新竹商銀借700多萬匯到你兒子帳戶？」被告丁○○答：「這700多萬是幫你造屋要給告訴人的土地款，因為要統一處理，所以通通先給我，我兒子的戶頭是我在用，因為我外面有欠錢不能開戶，怕被債權人查封，所以要匯到我兒子戶頭，這70
0多萬並沒有給告訴人。」足見被告丁○○於委託幫你造屋公司借款之初，本即有以土地價款抵償上開借款及利息之意；且證人甲○○於原審證稱：「（問：你當時借718萬元，到底是替誰借錢？）是幫丁○○夫婦借錢，因為我們公司跟他們有合作關係，所以乙○○指示我用我的名義借款給丁○○他們，他到時再從土地款項扣除。」可見證人甲○○受乙○○指示以其名義向新竹商銀借款給丁○○夫婦，自始即有以土地價款扣除上開借款及利息之意思。而被告二人對於幫你造屋公司以土地價款抵償上開借款及利息後，從未提出異議或表示反對，足徵幫你造屋公司為被告丁○○夫婦借款時本意要由土地價款中扣除，此事應為被告二人所知悉並予同意，則被告二人對於幫你造屋公司以土地價款抵償上開借款及利息易持有為所有之行為，顯與侵占之構成要件相當。㈢被告丙○○於93年10月16日最後收受幫你造屋公司辛○○交付之200萬元支票時，即在簽收該支票之影本上記載「茲就民國91年12月6日幫你造屋公司與己○○（代理人丙○○）簽訂之合作開發土地契約，尾款全部結清無訛」等字樣下簽名確認，及被告丁○○於偵訊中稱：「幫你造屋公司於93年10月16日交付200萬支票予我太太，是幫你造屋公司給告訴人土地款，錢是我太太提領走並管理，錢沒給告訴人，因要統一處理。」足見該200萬元確為土地價款，被告二人於本院辯稱該93年10月16日之200萬元係因被告丁○○「強制要求」始行支付，此款項並非雙方所訂土地買賣及合作開發合約上載應支付之款項，而係被告丁○○額外要求之款項，幫你造屋建設有限公司亦係基於支付被告丁○○之意思而為支付云云，應不足採。是本件被告二人被訴之侵占犯行是否成立，應予審究者爭點在於土地所有人為何人？上開土地買賣及合作開發土地之契約終局有權收取土地買賣價款之人為何？被告二人有無侵占之不法所有意圖？
三、經查：㈠被告丁○○、丙○○供稱：渠等於82年間向己○○、鄧仁金
、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、戊○○等人，以每坪5萬2000元之價格，購買平鎮市○○○段234-1、252-1、253、253-5、253-6、253-7、253-8、253-9、253-10、253-11地號等10筆土地一節，固據證人鄧仁金、鄧仁宏、鄧仁雄、戊○○、鄧池上妹（鄧仁展之配偶）於偵查中證述甚明，告訴人己○○對於被告丁○○購買其土地欲辦理土地重劃一情亦不諱言，此部分堪信為真實。然被告丁○○除於82年12月17日各給付鄧仁金、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、戊○○2300萬元價金，另於84年10月2日給付戊○○500萬元價金外，其餘價款均未給付之事實，業據被告丁○○、丙○○自陳甚明，亦據證人己○○、鄧仁金、鄧仁宏、鄧仁雄、戊○○、鄧池上妹、鄧仁吉於原審到庭證述無誤，並有記載付款概要之筆記一紙（詳95年偵緝字第16號卷第96頁）、己○○等人簽收之土地款摘要明細（詳同上偵卷第97至
103頁）在卷可稽，據被告丁○○、丙○○自行整理尚積欠己○○等人之土地款（見被告95年3月24日答辯狀被證19），總計被告丁○○、丙○○積欠己○○等人之土地款高達1億4371萬9390元始終未付。反觀被告丁○○於82年11月22日持己○○等人所有前開土地向土地銀行抵押貸款，經銀行審核後，分別於82年11月26日撥款2億4000萬元、6000萬元，84年8月29日撥款1億元，86年2月26日撥款1億元，總計核撥金額高達5億元，均匯入被告丁○○設於土地銀行之帳戶內，任由被告丁○○支用，而鄧仁金、鄧仁展、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、戊○○因為擔保提供人兼連帶保證人，共同擔保該貸款。嗣丁○○因未遵期繳交土地銀行貸款本息，土地銀行乃聲請臺灣桃園地方法院先後於89年10月11日及94年3月21日函請桃園縣平鎮地政事務所查封債務人鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、丁○○等人非設定抵押權予土地銀行之如附表編號一、二所示之土地不動產，經桃園縣平鎮地政事務所先後於89年10月11日及94年3月29日予以查封登記完畢之事實，亦為被告丁○○、丙○○所不諱言，並經告訴人己○○、證人鄧仁金、鄧仁宏、鄧仁雄、戊○○、鄧池上妹、鄧仁吉偵訊中到庭證述明確，及被告丁○○與土地銀行之陳情書、土地銀行借據、抵押權設定契約書、臺灣土地銀行通霄分行97年1月23日霄放字第0970000019號函、桃園縣平鎮地政事務所89年10月17日平地壹字第171881號函及94年3月30日平地登平資字第0940044410號函等影本在卷可稽（詳95年偵緝字第16號卷第59、60、131、146、
150頁、本院卷）。因土地銀行已向法院聲請查封前開土地，己○○等人即推由丁○○與土地銀行協議，由地主各自以一坪6萬5千元價格出售前開土地以償還丁○○前揭貸款之事實，為被告二人所不否認，且證人鄧仁宏亦證述：「我們賣土地給他（指丁○○），又是銀行的債務人，銀行一直跟我們催債，他拿的5億多，我們拿2300萬元，銀行一直跟我們催債，還要常跑法院，所以我們才會賣土地」，證人鄧仁金結證稱：「因為丁○○跟銀行借錢沒有還，所以銀行要拍賣土地，最後土地就賣掉，一坪8萬，6萬5000元還銀行，繳增值稅後就沒剩多少，剩下的就歸我」等語（均見95年12月1日偵訊筆錄，95年偵緝字第16號卷第253頁），證人戊○○並證稱：「因為銀行准許我們賣土地來清償銀行貸款，賣的錢還銀行，所以己○○就委託丁○○賣土地，丁○○就找來幫你造屋公司，賣的錢價金其中每坪6萬5000元部分要償還銀行，超過的部分要還給己○○」、「我的土地也賣了，也是丁○○幫我處理，6萬5千元部分清償銀行，剩下的部分我直接跟建商拿，其他兄弟也都是賣土地清償銀行，剩下的部分自己拿走」（見95年11月7日偵訊筆錄，同上偵卷第242頁）、「丁○○夫妻來告訴我們我們才知道土地要被拍賣了，我自己的那筆土地是聽丁○○夫妻之處理方式，去跟銀行商量，將土地賣掉得到的錢，一部分還銀行，剩下部份的錢地主拿回來，我自己的部份是超過1萬3千元，是我自己拿了，建商結算之後用開票方式付給我」（詳原審96年6月5日審判筆錄，原審卷第58頁）。足見告訴人等人係因被告丁○○未遵期償還貸款，其所有土地將遭土地銀行聲請法院拍賣，在銀行同意其各自出售土地以償還貸款之情形下，告訴人等人亟思自行出售以減少損失之意甚明，此亦應為被告丁○○所知悉，否則建商何以各自找地主簽約，而非以第三人負擔之方式由被告丁○○與建商簽約？㈡又與幫你造屋公司簽訂上開土地買賣及合作開發土地契約書
之簽約對象究竟何人？證人乙○○即幫你造屋公司負責人於原審審理時證述：「當時簽約對象是己○○、見證人是丁○○，己○○當時有當場簽名蓋章」、「因為己○○行動不便，所以合約書約定由丁○○全權代表，支票交給誰我忘記了，但是支票之抬頭我是寫己○○」（詳原審96年7月26日審判筆錄，原審卷第80至86頁），證人甲○○即幫你造屋公司會計亦於原審到庭證述：「簽約對象我知道是我們董事長與地主己○○、及地主之授權人丁○○先生，簽約的對象之所以是己○○是因為他是地主，合約上之土地所有人是寫己○○、有關事務丁○○是被授權人，有關如何付款是由丙○○來接洽」（詳原審96年9月4日審判筆錄，原審卷第116至118頁）、證人辛○○即幫你造屋公司業務經理則於偵查中證述：「（檢察官問：幫你造屋公司跟己○○的契約，你們公司認為應該支付款項給誰？）我認為依據契約第12條規定，我們應該付給丁○○，因為他是全權代理。但是後來己○○跳出來說沒有拿到錢，我們才知道這件事情。（檢察官問：照你的意思是說，全權代理人是要把款項交付給己○○嗎？）是的。」由上開幫你造屋公司方面之證人所述可知，簽立上開契約時之真意為：幫你造屋公司與地主即告訴人簽約，而由被告丁○○全權代理、收取買賣價款，代理人終應將款項交予告訴人；至被告提出幫你造屋建設有限公司於93年2月13日向土地銀行提出之申請書記載「茲有幫你造屋建設有限公司代表人乙○○（以下簡稱甲方），丁○○（以下簡稱乙方），訂立雙方土地買賣契約書及合作開發土地在案」云云，主張本案土地買賣契約書及合作開發土地之雙方為被告丁○○及幫你造屋建設有限公司云云，惟查證人乙○○於本院證稱：「該申請書是銀行要求我們寫的，所以我們請代書寫的。」且上開申請書之記載顯與幫你造屋公司與己○○簽訂之上開土地買賣及合作開發土地契約書之記載，及證人乙○○、甲○○、辛○○等人上開證述不符，足見上開申請書記載「茲有幫你造屋建設有限公司代表人乙○○（以下簡稱甲方），丁○○（以下簡稱乙方），訂立雙方土地買賣契約書及合作開發土地在案」云云，顯與事實不合，自不能遽認被告丁○○為簽訂上開土地買賣及合作開發土地契約書之當事人；被告丙○○、丁○○顯非實際締約主體，其等諉稱有權收取並有權挪用土地價款一節，實與上開契約簽訂之情形有違。
㈢至幫你造屋公司嗣於93年10月15日指派會計人員甲○○製作
「與地主結算清單」一紙，其緣由係因：售屋過程中需要辦理產權過戶，而必須要有8個地主的印章，但因告訴人之子庚○○跳出來說前面的款項他們都沒有收到，意即未拿到錢就不蓋章，後來幫你造屋公司與告訴人、被告三方協調結果就是幫你造屋公司先支付款項予己○○，再由丙○○拿出己○○之印鑑章交由代書去辦理過戶，為釐清告訴人與被告二人間收取款項之爭議，及幫你造屋公司已結清之款項，始擬列上開「與地主結算清單」，並交予告訴人及被告二人，此為證人乙○○及辛○○證述明確（詳原審卷第81頁及145頁）。是被告丙○○、丁○○最早於協商前即知告訴人之子庚○○代表其父出面，對於未拿到此前已由被告收取之款項提出異議，被告因而與告訴人、幫你造屋公司三方協商，並由幫你造屋公司於93年9月10日、93年10月10日各支付告訴人
300萬元，此有與地主結算清單可稽，亦經證人甲○○證述無訛（詳原審卷第121頁）。又上開「與地主結算清單」確實由證人辛○○交予被告丙○○，被告丙○○於收受該清單時，對於幫你造屋公司交付款項予己○○一事並未爭執，復經證人辛○○證述明確（詳原審卷第144、145、148頁），而被告丙○○於93年10月16日最後收受幫你造屋公司辛○○交付之200萬元支票時，即在簽收該支票之影本上記載「茲就民國91年12月6日幫你造屋公司與己○○（代理人丙○○）簽訂之合作開發土地契約，尾款全部結清無訛」等字樣下簽名確認（詳94年發查字第985號卷第20頁），經原審詢及此節，被告丙○○自承：「辛○○說錢已經被告訴人之兒子拿走了，票也印給我看，我也沒辦法」（詳原審卷第88頁）。綜此，顯見被告丙○○、丁○○等均明知自己並非土地所有人，告訴人始為終局有權受領土地款項之一方，乃對告訴人之子之要求及嗣後幫你造屋公司將600萬元交付予告訴人等事並不爭執，否則若被告二人明確認為自己為土地所有人，又何以事後未對庚○○領走600萬元價款，未為異議，要求取回此600萬元價款？故被告二人對於土地所有人本為告訴人一節知之甚稔，至為灼然。
㈣又被告二人雖自稱為土地所有人，然其客觀行為上究竟是否
有以土地所有人自居，實有疑義，此觀諸其等自簽約後之行為及自偵訊至原審審理時之辯詞，均莫衷一是。查被告丁○○於偵訊中自承：「（檢察官問：向告訴人買之土地，為何沒有過戶？）錢還沒有付清，所以沒有辦過戶。（問：既然沒有付清及辦過戶，為何說土地是你的？）我沒有說是我的，我只是說我跟告訴人間有口頭買賣。」、「幫你造屋公司於93年10月16日交付200萬支票予我太太，是幫你造屋公司給告訴人土地款，錢是我太太提領走並管理，錢沒給告訴人，因要統一處理，（問：最後如何統一處理？）到現在都還沒處理，現在已經在處理，我把土地賣掉後就可以還告訴人錢。」（詳95年1月13日偵訊筆錄，95年偵緝字第16號卷第46至47頁），被告丙○○亦自承：「幫你造屋公司所交付之金錢，先由我們統一處理，統一處理情形是還沒處理，因土地還沒處理完畢」（同上偵卷第49頁），按若被告二人確實自認係上開土地之所有人，渠等係出賣自己之土地予幫你造屋公司，則何來統一處理所收取款項而還予告訴人款項之必要？且被告丁○○於偵查時亦明確自承「並非認為自己是土地所有人」，與渠等事後自稱係土地所有人，出賣自己土地一節有天壤之別。又證人庚○○於96年7月26日原審出庭時庭呈之切結書第三點中繕明：「己○○兄土地賣給幫你造屋款項餘額（附上己○○兄明細表金額）以現金或新建房屋同價值償還」，而該切結書係丙○○所簽立一節，亦為被告丙○○所不否認，且於原審供稱係戊○○代表己○○向被告二人要求解決未償還之款項時，所要求被告簽立（詳原審卷第
151頁），被告丙○○亦提出戊○○所提出之版本在卷（詳原審卷第108、109頁），其雖於本院供稱：「是我伯父（指戊○○）寫草稿，叫我照著抄。」惟該切結書係由被告二人所詳閱後於自由意志下簽立，為被告丙○○自承不諱，足見該切結書所記載內容核與事實相符，且與被告丙○○原意並無不合，被告丙○○始可能簽立，被告丙○○於本院辯稱：該切結書並不是我的原意寫的云云，顯不足採，亦足見被告二人並非以土地所有人自居，始繕具「己○○兄土地賣給幫你造屋」等字樣。被告二人之辯護人雖於原審為被告聲請傳訊證人戊○○，欲證明上開被告丙○○所簽立之切結書之目的為何，是否為戊○○所要求書寫一事，惟本件被告丙○○、丁○○於原審審理時均自承當時戊○○要求伊等簽立該切結書並無脅迫伊等，僅說簽這份切結書，戊○○就撤銷本件告訴等語明確（詳原審卷第151頁）。是上開切結書既為被告等詳閱後基於自由意志，對白紙黑字之內容了解後，加以繕具，並非戊○○所脅迫簽立，且辯護人於聲請調查證據狀（原審卷第107頁）亦敘明當時被告未加質疑，且顧及兄弟情誼，為免關係惡化，乃依戊○○所提之切結書內容書立等語，亦足以佐證該等切結書簽立之背後原因確如被告所言，告訴代理人當庭亦未提出異議，是本件就該切結書書立之時空環境及緣由已臻明確，其內容亦係被告同意後所繕具，自屬實在，並無再行傳喚證人戊○○加以調查之必要。是由被告二人所供、所為多有前後矛盾之情形，足見被告二人稱於挪用收取之價款時，係以土地所有人自居一節，實屬臨訟杜撰之詞，洵不足採。
㈤且被告二人既與堂兄弟、兄弟七人均於82年間有口頭買賣土
地之約定，全部土地均未完成過戶，何以單就告訴人之土地以土地所有人自居而收取價款後不願交付予告訴人？綜上證人鄧仁金、戊○○、鄧仁宏等於偵查中、原審審理時之證詞可知，伊等於銀行多次催討並查封前開非設定抵押權予土地銀行之土地不動產之時，為減少損失而自行出賣伊等所有土地，雖尋找買受方之過程多由被告丁○○牽線，然收取價款之部分，除告訴人以外，其餘堂兄弟及兄弟等人均自行向買受方或建商收取價款，何以被告丙○○、丁○○不以同樣理由，向買方以土地所有人自居，代其他堂兄弟及兄弟收取價款，而任由其他堂兄弟、兄弟自行向買方收取價款？析其原因，不外乎當初因告訴人己○○年事最高，行動與言語均不便（告訴人於偵查中及原審作證時均有因不解詢問之問題而無法回答之情形），而由被告丁○○代與幫你造屋公司接洽及代理一切事務，並非被告丁○○實質上係土地所有人或實際締約人之故。綜上，足見被告丙○○、丁○○實有利用告訴人年事已高，難以對複雜之土地買賣事務置喙之機會，而趁機將所收受之土地價款金額高達1300餘萬加以挪用而侵占入己，甚為明顯。
四、綜上所述，被告丁○○、丙○○先取得以告訴人等之土地設定抵押而向土地銀行貸款，且未完全給付向告訴人口頭承買之土地價款，事後又未按期繳交土地銀行貸款本息，至告訴人等之前開被查封土地隨時有被拍賣之可能；被告二人於積欠告訴人等價金、土地未過戶之際，已難有何地位以土地所有人自居，竟將告訴人出售土地之價款挪為私用，迄今未返還予告訴人，渠等二人主觀上自有為自己不法所有之侵占意圖甚明，被告二人上開所辯均屬圖卸刑責之詞，應均不足採，其等上開罪證明確，犯行均堪認定，均應依法予以論科。
五、被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」並刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰；比較新舊法修正之結果，以上新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告二人上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，應依刑法第2條第1項但書之規定適用最有利於行為人之裁判時之法律。另刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。其中就刑法第335條所定罰金數額提高為30倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。
六、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告二人多次侵占犯行，其時間緊接、犯罪構成要件相同，依行為時之法律，顯係基於概括犯意，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又本件被告二人為夫妻，彼此關係密切，其等對於上開多次侵占犯行均互為知情，足見被告二人就所犯侵占犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告選任辯護人為被告丙○○辯稱：被告丙○○係因被告丁○○身體不適，聽從被告丁○○之指示而為相關事務之處理，猶如被告丁○○之工具，相關被告丁○○與其兄弟間就有關土地買賣及款項支付之爭執，被告丙○○均不知悉，縱認被告丁○○確有侵占犯行，亦不得認被告丙○○與被告丁○○有共同之犯意聯絡云云，顯不足採。原審以被告二人上開罪證明確，判決被告二人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，各處有期徒刑二年，及依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定各減刑為有期徒刑一年，被告二人上訴意旨分別矢口否認有侵占犯行，及請求就原判決附表編號1至6部分諭知不受理判決，就原判決附表編號7部分諭知無罪，指摘原判決不當，固均無可取。惟查，本件係土地銀行聲請臺灣桃園地方法院先後於89年10月11日及94年3月21日函請桃園縣平鎮地政事務所查封債務人鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○、丁○○等人非設定抵押權予土地銀行之如附表編號一、二所示之土地不動產，經桃園縣平鎮地政事務所先後於89年10月11日及94年3月29日予以查封登記完畢，原判決事實欄記載「土地銀行乃向法院聲請強制執行前開土地（指事實欄一、所載坐落在桃園縣平鎮市○○○段234-1、252-1、253、253-5、253-6、253-7、253-8、253-9、253-10、253-11地號等10筆土地）」顯有錯誤，原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告二人犯罪所得1362萬元所得甚高，全部侵吞入己，致告訴人所受損害鉅大，其等犯後不僅分文未還，仍一再飾詞狡辯，飾詞前後矛盾，最後尚辯稱系爭出售土地係其等所有，足見其犯後毫無悔意，暨其品行、生活狀況、智識程度、犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。惟被告二人犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於判決主文同時諭知減其宣告刑二分之一之減得之刑，以示懲儆。又上開減刑條例第5條雖規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，惟解釋上係指於該條例施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係於該條例施行前通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度台非字第12號判決意旨參照）。是被告二人前雖經臺灣桃園地方法院檢察署於94年12月23日發佈通緝，然業於同年12月25日經緝獲，有該署通緝書、桃園縣政府警察局通緝案件報告書在卷足憑，斯時前開減刑條例尚未施行，自不受該條例第5條不得減刑之限制，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第56條、第335條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國97年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│89年度執全字第2192號強制執行事件不動產附表債務人：鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉、己○○等│├─┬────────────────────────┬─┬──────┬──────┬──────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│最低拍賣價格│││├───┬────┬───┬───┬───────┤├──────┤││備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│（新臺幣元）││├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│1│桃園縣│平鎮市│ 東豐 ││445│旱│106.81│二分之一││己○○所有│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│2│桃園縣│平鎮市│東豐││451│旱│333.48│二分之一││己○○所有│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│3│桃園縣│平鎮市│東豐││451-1│旱│26.48│二分之一││己○○所有│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│4│桃園縣│平鎮市│東豐││451-2│旱│0.85│二分之一││己○○所有│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│5│桃園縣│平鎮市│東豐││531│建│509.01│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│6│桃園縣│平鎮市│東豐││537│建│295.50│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│7│桃園縣│平鎮市│東豐││538│田│566.71│二十一分之一││農業用地鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏││││││││││十一││、鄧仁吉各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│8│桃園縣│平鎮市│東豐││540│旱│1052.43│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│9│桃園縣│平鎮市│東豐││542│旱│149.78│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│10│桃園縣│平鎮市│東豐││543│旱│1308.99│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│11│桃園縣│平鎮市│東豐││544│建│193.43│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│12│桃園縣│平鎮市│東豐││546│建│139.10│二十一分之一││鄧仁金、鄧仁雄、鄧仁宏、鄧仁吉││││││││││十一││各1/21、己○○1/3│└─┴───┴────┴───┴───┴───────┴─┴──────┴──────┴──────┴───────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│94年度執全字第415號強制執行事件不動產附表債務人：丁○○、鄧仁金│├─┬────────────────────────┬─┬──────┬──────┬──────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│最低拍賣價格│││├───┬────┬───┬───┬───────┤├──────┤││備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│（新臺幣元）││├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│1│桃園縣│平鎮市│ 山子頂 ││252│田│3436.00│六分之二││丁○○鄧仁金各持分六分之一│├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│2│桃園縣│平鎮市│山子頂││436│雜│362.02│七分之一││鄧仁金持分七分之一│└─┴───┴────┴───┴───┴───────┴─┴──────┴──────┴──────┴───────────────┘附表三：被告丙○○、丁○○侵占金額一覽表┌─────┬─────┬─────┬───────┬─────┐│編號│時間│名目│金額（新台幣）│證明資料│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1│91.12.6│保證金│200萬│91.12.5支││││││票影本2紙│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│││由甲○○代│720萬│①92.7.3送││2│92.7.3│向新竹國際││款單存根影││││商銀貸得款││本1紙（鄧││││項││ 敬翰 帳戶）││││││②新竹國際││││││商銀放款利││││││息及違約金││││││收據2紙││││││③甲○○證││││││述部份貸得││││││款項以現金││││││交付被告二││││││人│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│3│92.7.30至│編號二貸款│約42萬│①新竹國際│││93.9.24止│之利息代繳││商銀放款利││││││息及違約金││││││收據││││││②與地主結││││││算清單│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│4│93.3.31│代收土地價│50萬│93.3.31送││││款││款單存根影││││││本1紙││││││（ 鄧敬翰 帳││││││戶）│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│5│93.4.19│代收土地價│50萬│93.4.19送││││款││款單存根影││││││本1紙（鄧││││││敬翰帳戶│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│6│93.6.21│代收土地價│100萬│93.6.21聯││││款││行往來收執││││││聯影本1紙││││││（豪爵建設││││││公司帳戶）│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│7│93.10.16│代收土地價│200萬元│發票日為││││款││93.10.31、││││││93.11.30││││││支票影本2││││││紙│├─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│合計│││約1362萬元││└─────┴─────┴─────┴───────┴─────┘