裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第493號上訴人即被告 張洋銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第14號中華民國102年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1813號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張洋銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、張洋銘曾前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1106號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1489號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第3537號裁定停止戒治付保護管束，再以91年度毒聲字第515號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月5日強制戒治執行完畢釋放。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第701號刑事判決，分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1020號刑事判決判處有期徒刑1年確定後，經移送接續執行，於93年4月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於94年1月3日保護管束期滿視為執行完畢；又於94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1963號刑事判決判處有期徒刑1年2月，上訴後由本院於95年4月6日以95年度上訴字第478號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年6月，復經上訴由最高法院於95年6月22日以95年度台上字第3429號刑事判決駁回上訴確定（第1案）；再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1364號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定（第2案）；又因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1135號判決判處有期徒刑5月確定（第3案）；且因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第232號判決判處有期徒刑4月、3月、1年、8月（第5、6、7、8案），並定應執行刑有期徒刑1年10月確定，而上開第1、2、3案，經臺灣彰化地方法院依法減刑並定應執行有期徒刑1年6月又15日，上開第5、6、7、8案經臺灣彰化地方法院依法減刑並定應執行有期徒刑11月，並與前揭有期徒刑1年6月又15日接續執行，甫於97年6月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄98年2月8日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。
二、詎張洋銘仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月25日下午3時許，在彰化縣○○鎮○○路靠近員林公園旁之某自用小客車內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 另案依法對 陳文漢 實施通訊監察，發現張洋銘疑有施用毒品情形，而於101年10月26日上午10時20分許，通知張洋銘到案說明並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。本案卷詮昕科技股份有限公司出具之報告日期101年11月13日、報告編號為1B050006號之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見偵卷第4頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人於本院審理中，被告於原審審理時均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告張洋銘於警詢、偵查及原審準備、審理時均坦承不諱（見偵卷第3頁、第25頁反面，原審卷第18頁、21頁）；又被告經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司於101年11月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：1B050006號）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書各1份附卷可稽（見偵卷第4至6頁），足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。
二、是以，本件犯罪事證明確，被告前開犯行足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨、95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有如犯罪事實欄所述施用毒品之前科紀錄等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
三、被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查檢警機關雖因懷疑綽號「 阿平 」之人涉嫌販賣毒品，而向臺灣彰化地方法院聲請對門號0000000000號行動電話進行通訊監察，然 陳漢平 是否涉有販賣毒品犯行，係因被告於101年10月26日為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官開具之傳票到案後，於警詢及偵查中供稱，其毒品來源係另案被告陳漢平，檢察官始查知陳漢平涉有販賣毒品犯行等情，有上開警詢及偵查筆錄可查。又本院函請臺灣彰化地方法院檢察署，查明是否因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，經該署於102年4月3日以彰檢文新101毒偵1813字第12648號函回覆以：「本署因101年度毒偵字第1813號被告張洋銘供出毒品來源，進而查獲被告陳漢平涉犯販賣毒品案件，請查照。」等語，並檢附該署
101年度偵字第9438號被告陳漢平違反毒品危害防制條例案起訴書1件（見本院卷第21至26頁）。是以，檢察官確係因被告供出毒品來源，因而查獲他案被告陳漢平涉嫌販賣毒品等情，既堪認定，本院自得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又被告施用第一級毒品犯行，有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
肆、本院之判斷：
一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決漏未審酌被告所為，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而得減輕或免除其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑係屬不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分、強制戒治並判刑後，竟尚不能深切體悟，自愛自重，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告張洋銘經合法傳喚，無正當理由而不到庭，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可查（見本院卷第35頁、第41至42頁），依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
四、末查，被告於辯論終結後，雖提出「彰化縣社頭鄉中低收入戶證明書」1紙（見本院卷第40頁）。然經本院以電話查詢其提出該證明書之用途為何，被告答以：供給法院參考用，不用辯護等語。此有本院公務電話查詢紀錄表1紙可查（見本院卷第43頁）。是以，被告既未聲請本院指定辯護人為其辯護，本件自無刑事訴訟法第31條第1項第5款規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國102年5月14日〈附錄本案論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。