裁判字號：臺灣高等法院97年上字第374號民事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：撤銷股東會決議
臺灣高等法院民事判決97年度上字第374號上訴人肯順科技股份有限公司
樓之8法定代理人乙○○訴訟代理人 羅子武 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 尤英夫 律師
鄭仁哲 律師 黃宗哲 律師上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2698號第一審判決提起上訴，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為上訴人之股東及前董事，於民國96年7月中旬赴大陸地區考察，發現上訴人在該地區之投資虧損，訴外人即前董事 林佳民 因而要求上訴人之經營團隊說明經營情形及財務明細，但未獲回應。伊及林佳民於96年10月29日、同年11月13日相繼辭去董事職務，致上訴人之董事缺額達1/3，依法需召開股東臨時會補選，期藉股東臨時會之召開，要求經營團隊說明。上訴人雖於96年12月13日召開股東臨時會，惟該次股東臨時會之開會通知於96年12月11日始寄發予伊，未依公司法第172條第2項之規定，於開會前10日通知各股東，其召集程序違法，且出席股東提出臨時動議，要求主席揭露公司業務狀況，亦未獲置理，違反公司法第184條之規定。伊自得依同法第189條之規定於30日法定不變期間內訴請撤銷該次股東臨時會決議。爰求為命上訴人於96年12月13日上午9時在台北縣○○鄉○○○路○○號2樓嘉威聯合會計師事務所召開股東臨時會就原審判決附件（即本院判決附件）所示之決議（下稱系爭股東臨時會決議）應予撤銷。
二、上訴人則以：伊於96年11月30日將系爭股東臨時會之開會通知書與委託書計20份，交予有權代表含被上訴人在內之其他19名股東收受開會通知書之訴外人林佳民，已合法送達。另伊於同年12月5日接獲被上訴人委託林佳民，以對系爭股東臨時會之議事內容有意見為由，將系爭股東臨時會之開會通知書及所有文件退回，益證已合法送達。退而言之，縱認系爭開會通知書未於召開前10日通知被上訴人，惟被上訴人既知悉96年12月13日召開股東臨時會，並補選董事，卻故意不出席，亦未委託他人出席，顯係放棄股東權利。且該次股東臨時會出席股數為4,165,000股，新任董事 李榮章 當選股數為406萬股， 鍾日紅 當選股數為377萬股，被上訴人有無出席，均不影響該二名董事之當選結果，應不得主張撤銷系爭股東臨時會決議等語，資為抗辯。求為命駁回被上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人之系爭股東臨時會決議應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造之不爭執事項如下（見本院卷35頁反正面）：㈠上訴人原設有董事5人，被上訴人及訴外人林佳民均為董事
，嗣被上訴人於96年10月29日、林佳民於96年11月13日相繼辭去董事職務，董事缺額已達1/3（上訴人公司登記資料查詢見原審卷10頁、26頁、27頁、被上訴人之股東證明見原審卷8頁、9頁）。
㈡上訴人依公司法第201條前段規定「董事缺額達三分之一時
，董事會應於三十日內召開股東臨時會補選之」，乃訂於96年12月13日假嘉威聯合會計師事務所（台北縣○○鄉○○○路○○號2樓）會議室，召開96年度第1次股東臨時會議。
㈢上訴人於96年11月30日將應送達予被上訴人之開會通知書寄
至林佳民住所，嗣96年12月5日被上訴人之開會通知書被退回。
㈣上訴人於96年12月11日將開會通知書再寄至被上訴人住所，
並於翌日送達之事實，有台北大安郵局國內各類掛號郵件投遞日期證明單1件為證（見原審卷8頁、22頁）。
㈤被上訴人於96年12月19日以系爭股東臨時會議之召集程式或
決議方法，違反法令或章程為由，起訴請求撤銷系爭股東臨時會決議。
五、兩造之爭執事項如下（見本院卷35頁反面）：㈠上訴人於96年12月13日召開上開股東臨時會，有無違反公司
法第172條第2項之規定，未於開會前10日送達予記名股東即被上訴人，而屬同法第189條之召集程序違法？㈡如召集程序違法，是否符合公司法第189條之1規定之違反事
實非屬重大，且與決議無影響，而得駁回被上訴人之請求？
六、按「股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於十五日前公告之」、「股東會之召集程式或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議」，公司法172條第2項、第189條分別定有明文。另公司法第172條就股份有限公司召集股東會通知之規定，係採發信主義，除經對非屬股東名簿所載之股東住所或居所，為發送開會通知後，在客觀上已達足使該股東知曉通知之內容者外，通常仍須於該條所定之期限前，依股東名簿所載各股東之本名或名稱、住所或居所，為發送該召集股東會之通知，始生其效力，最高法院89年度台上字第1311號判決意旨參照。經查：
㈠上訴人定96年12月13日召集系爭股東臨時會，於96年12月11
日寄發開會通知書至被上訴人台北市○○○路之住所，並於翌日送達之事實，為兩造所不爭執，復有台北大安郵局國內各類掛號郵件投遞日期證明單為證（見原審卷8頁）。則前揭開會通知書顯非於股東臨時會開會日之10日前通知被上訴人，其召集程序違反公司法第172條第2項之規定，洵堪採認。
㈡上訴人雖抗辯依被上訴人之指示，於96年11月30日將系爭開
會通知書寄至有收受權限之訴外人林佳民住所，且事後系爭開會通知書及文件遭林佳民於同年12月5日退回，林佳民明示代委託人退回等文句，足認林佳民確有代收系爭開會通知書權限云云，無非以確認書、限時掛號函件執據、林佳民96年12月4日函、證人 鄭慧芸 之證言為據（見原審卷55頁至58頁），惟查：⑴被上訴人於上訴人處登記之戶籍地及通訊地均係「台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號7樓」，此有人事資料表可參（見原審卷103頁），上訴人於96年11月30日將系爭開會通知書及委託書計20份交予訴外人林佳民，收件人及寄送住所，均與股東名簿所載之被上訴人姓名及住所未合，難認已生發信之效力。⑵上訴人並無法提出被上訴人委託訴外人林佳民代為收受系爭開會通知書之授權書為證。另觀之林佳民96年12月4日函文，其內容固對上訴人不處理其就系爭股東臨時會之提案事項一節表示異議，然其退回系爭開會通知書及相關文件，係使用「本人及委託人等茲退回該通知書及來函所有之文件內容，請查收」等文句（見原審卷58頁），並未表示所謂委託人究指何人，難認係受被上訴人之委託。退而言之，縱認林佳民前揭函文指明係受被上訴人委託，亦僅屬林佳民單方面之意思表示，尚難據此而認定被上訴人有授權之意思及行為。故前揭函文並不足證明林佳民取得被上訴人代收系爭開會通知書之授權。⑶證人鄭慧芸（即上訴人之員工）雖於原審證稱：「原告（指被上訴人）11月30日我寄發的當天有打電話跟我說要寄到林佳民那裡，之前我們都是依據原告或是林佳民的指示辦理，12月5日退回來，我們有作補寄動作，12月11日我有電話通知林佳民之親友，因為是林佳民那裡退回來的」等語（見原審卷81頁），惟該名證人所謂被上訴人於96年11月30日曾電話指示一節，別無其他證據可佐，且證人僅泛稱補寄通知書時曾電話通知林佳民之親友云云，亦無法證明與之通話者為被上訴人，是由該名證人之證言，亦難認被上訴人曾授權林佳民代收開會通知書。是上訴人抗辯於96年11月30日將開會通知書寄至林佳民住處，係依被上訴人指示云云，殊非足取。
七、上訴人另辯被上訴人故意不出席系爭股東臨時會，亦未委託他人出席，係放棄股東權利，另縱使前揭召集程序有瑕疵，亦非屬重大，且對決議結果無影響云云，惟查：
㈠被上訴人係於96年12月7日出境，於97年1月3日入境，業據
其提護照影本為證（見原審卷40頁、41頁），其於96年12月7日出境前既未曾接獲上訴人召集系爭股東臨時會之開會通知書，自無從決定是否親自出席或委託他人出席，難認係故意放棄股東之權利。上訴人辯稱故意放棄股東權利云云，已非可採。
㈡另依系爭股東臨時會之會議紀錄所示，當日出席之股東所持
有之股數為4,165,000股（含遲到之股東），新任董事李榮章當選之股數為406萬股，鍾日紅當選之股數為377萬股，有會議記錄可參（見原審卷73頁至75頁），惟被上訴人於原審陳述有競選董事之意願等語（見原審卷82頁），參諸李榮章（股東戶號為39）之持股為73,000股、鍾日紅（股東戶號為25）之持股為20,000股，被上訴人（股東戶號為15）之持股為203,000股，有股東名冊足憑（見原審卷76頁、77頁），被上訴人之持股股數遠勝於新任董事李榮章與鍾日紅，茍被上訴人參選該次董事之補選，尚難認訴外人李榮章與鍾日紅會全數當選董事。況由何人當選董事，對公司之經營團隊而言，係屬重大事項，故被上訴人因未受合法通知致無法出席系爭股東臨時會，顯然影響該次補選董事之當選結果。上訴人抗辯非屬重大及對董事當選結果無影響云云，並不足採。
八、綜上，上訴人於96年12月13日召集系爭股東臨時會，卻遲至同年月11日始通知被上訴人，其召集程序顯然違反公司法第172條第2項之規定；另被上訴人有意參選董事，其持股數亦遠多於新任董事李榮章、鍾日紅，則被上訴人未能出席系爭股東臨時會，對於董事改選結果已生影響，且屬重大，故其依公司法第189條之規定，請求撤銷系爭股東臨時會決議，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月10日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年6月10日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。