裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第268號上訴人即被告 劉邦龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2565號中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉邦龍前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院102年度豐簡字第172號判決判處有期徒刑4月確定；再因竊盜案件，經同法院102年度易字第918號判決各判處有期徒刑6月、4月確定；復因施用第一級毒品案件，經同法院102年度訴字第927號判決判處有期徒刑7月確定；另因施用第一級毒品案件，經同法院102年度訴字第1463號判決判處有期徒刑9月確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院102年度訴字第1283號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經同法院102年度訴字第1407號判決判處有期徒刑7月確定；復因竊盜案件，經同法院102年度易字第2551號判決判處有期徒刑8月確定；又因竊盜案件，經同法院102年度易字第3333號判決各判處有期徒刑8月（共2罪）確定；上開各罪嗣經同法院103年度聲字第1330號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，經入監服刑後，於民國105年9月23日假釋付保護管束出監，迄106年7月28日因保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論。
二、劉邦龍另因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認已無繼續戒治之必要，於98年3月16日強制戒治執行完畢釋放出所。惟其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以前揭102年度訴字第927號判決判處有期徒刑7月確定。詎劉邦龍仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年5月20日中午12時許，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之住處內，以將海洛因摻食鹽水稀釋並置於針筒內進行皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年5月22日晚上9時許，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之強制採驗尿液許可書，至其上址住處將劉邦龍帶回警局採集尿液送驗，結果呈現嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，始為警查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告劉邦龍（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第49頁、第84頁、原審卷第94頁、第101頁、本院卷第99頁），並有臺灣臺中地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書（見偵卷第51頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（見偵卷第55至57頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第59頁），足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。
㈡、按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認已無繼續戒治之必要，於98年3月16日強制戒治執行完畢釋放出所。惟其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以前揭102年度訴字第927號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第…頁）。則被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前強制戒治執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
㈢、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告為供施用之目的而持有第一級毒品海洛因，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。
㈡、查被告前有如犯罪事實欄所示之判處罪刑結果及執行完畢情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第35至67頁）；其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯與前案罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒、強制戒治及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，顯見被告自制能力尚有未足；且觀諸被告近期之犯罪紀錄，其曾因施用第一級毒品案件，經原審法院以107年度訴字第2352號判決判處有期徒刑7月確定，其於該案為警查獲後，竟仍執意繼續施用毒品，足徵其對於毒品依賴已深，本案原無再予寬貸之理；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於本案為警查獲後，即完整交代自己之犯罪經過，並於偵查及原審均自白犯罪，被告犯後態度尚稱可取；再參以被告犯罪動機、手段、目的、於原審審理時自述具有國中肄業學歷之智識程度、入所前從事工廠外包工作、收入狀況約每月新臺幣2萬餘元、未婚無子（見原審卷第102頁）等一切情狀，並以其構成累犯應加重其刑，量處有期徒刑捌月。並敘明：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於本案偵查中，已向檢察事務官表示其毒品來源係在醫院喝美沙酮時所遇到之人，並不知對方之姓名（見偵卷第84頁），則被告既無法完整敘明其毒品來源之具體人別資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯，揆諸前揭說明，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。⒉按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103年度台上字第807號刑事判決參照）。又依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，其立法目的在於自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，若採必減主義，實務上難以因應各種不同動機之自首案例，不僅難獲公平，且有致犯人恃以犯罪之虞。乃委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，俾富彈性及符公平之旨。故是否依自首規定減輕其刑，係法院依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2867號刑事判決參照）。本件係源自於臺灣臺中地方檢察署內勤值班檢察官受理警察機關之聲請，故而核發強制採驗尿液許可書，被告始被動到場接受尿液採驗，此觀卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書上之記載即明。而對照毒品危害防制條例第25條第1、2項之規定，被告係因定期或於有事實可疑其施用毒品時，經警通知於指定之時間到場採驗尿液，被告卻無正當理由不到場，警察機關始會報請檢察官許可，而對被告強制採驗尿液。由此觀之，被告先前既無正當理由拒不依從警察機關之通知到場採尿，其規避尿液檢驗之心態昭然已明，員警憑此拒絕受檢之客觀事實，連結被告先前曾有多次施用第一級毒品之前科紀錄，已足合理懷疑被告尚未戒除毒癮，而有繼續施用第一級毒品犯行之高度可能，否則當無貿然報請檢察官核發強制採驗尿液許可書之必要。是以員警既有確切根據而得為合理之可疑，揆諸前揭說明，應認具有偵查犯罪職權之公務員在被告坦承上開犯行前，早已發覺其犯罪事實，尚無援引刑法第62條前段規定認定其自首犯罪而予減刑之餘地。顯已詳細說明其所憑之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈被告於警詢前即坦承施用第一級毒品海洛因，是於內心悔悟，且母親年數已年邁，被告又是家中獨子，生活家計又是被告一人獨自扛起，請審酌減輕，並非認定被告缺乏感知並為同一類型犯罪而對前案之執行難收成效而加重其刑，並非無減刑之必要。⒉依毒品危害防制條例第17條第1項提及供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可資減輕或免除其刑，另按毒品危害防制條例已於92年修正，初犯及5年內再犯2種情形，綜觀以上二要件，並無依據指出被告所敘述之言詞是無法完整敘明毒品來源及具體人別資訊，而認定被告無符合減免其刑之空間及再犯率高，而指被告5年內再犯同類型之罪，依刑法第57條第4項、第10項指出再犯罪行為人科刑前應審酌生活狀況、品行和犯後態度來取決於科刑之範圍。⒊被告於102年度判決時，法官指出被告於警詢自白是言詞證據，是以判決時依刑法第71條為判決審酌之要件，為何這次判決法官認定被告並無任何要件符合減刑，同樣人、事、物遇到的結果卻是互相矛盾，不知法官是以情理法為審判之參考或是因施用一級毒品或是以自由心證對犯罪類型喜惡為判決依據，另判決書指出被告是因施用一級毒品才因不到場之理由至警察機關驗尿，進而認定被告已施用一級毒品之客觀事實，依刑法第154條提出被告未因審判證明有罪者前，均是以無罪論，且被告所居住之公寓是以管理員上、下班制，並無以任何形式通知被告有公文未進行簽收，故被告才一心以上班為重，並不是為逃避驗尿之事實，請審酌被告犯罪動機、手段、目的、學歷程度及所敘之理由說明，給予被告重新審判之機會。⒋附上被告上班之公司行號及地址，負責人 連文助 ，以供詳察被告是有正常每日工作來維持一家之生計及照顧年邁老母親等語。
㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，本院復衡酌被告犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌海洛因於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案所示施用第一級毒品海洛因犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑6月，原審依累犯規定加重其刑後，其最輕之刑為有期徒刑7月，而原審亦僅量處有期徒刑8月，幾近最低刑度，核無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。
㈣、又按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。查被告就其所施用毒品之來源於偵查中僅供稱：「（問：如何買毒，販毒人名、綽號、時、地、毒品種類、重量、價格、手機、交通工具、住所？）我是去喝美沙酮時在醫院遇到的，我不知道他的姓名。」等語（見偵卷第84頁），既未供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，亦未使檢警單位因其供述而查獲其人及其犯行，足認本件確未因被告之供述而查獲其毒品來源之上手，是被告本件犯行自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。另按犯施用第一、二級毒品罪者經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得對之定期通知到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗，此觀毒品危害防制條例第25條第1、2項規定自明。如上所述，被告曾犯施用第一級毒品罪在105年9月23日假釋付保護管束出監，至106年7月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論，被告遂自106年8月9日至108年8月9日經臺灣臺中地方檢察署以106年中檢宏護語字第088301號函通知臺中市政府警察局豐原分局列管，是在108年8月9日之前被告係屬警方調驗之毒品人口；且被告係經警方定期通知到場採驗尿液而無故未到，有被告之列管人口基本資料查詢在卷可稽（見偵卷第53頁），則警方因而報請檢察官許可對被告強制採驗尿液，有臺灣臺中地方檢察署檢察官之強制到場（強制採驗尿液）許可書在卷可憑（見偵卷第51頁），於法有據且程序合法。而被告係經警方於108年5月22日21時18分許強制到場採驗尿液後才於同日21時29分至38分製作警詢筆錄中供承犯行，亦即被告係在警方已掌握其施用毒品犯行之證據（尿液）下，自知施用毒品犯行將無所遁形下而承認，並非在警方全然未有證據下即主動向警方申告己身犯行，此與刑法第62條自首減刑規定，意在使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟主動申告而設之旨趣，尚屬有間。因此，縱然在尿液檢驗報告結果出來之前，警方尚未發覺被告之本件犯行，被告警詢時之供承犯行，雖可謂有自首之外觀，惟該尿液檢驗結果只是時間問題，被告此一自首，並非因悔悟而主動申告，亦無便利犯罪事實之發覺與證據蒐集之功，因此自無依刑法第62條前段規定給予減刑寬典之適用。被告上訴指摘原審未法減刑、量刑過重云云，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年4月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。