裁判字號：最高行政法院97年判字第223號判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
97年度判字第00223號上訴人德商‧拜耳廠股份有限公司
（BayerAktiengesellschaft）代表人甲○○○○○○（HelmutPastor）訴訟代理人 陳佩貞 律師
白梅芳 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人日商．吳羽化學工業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年4月20日臺北高等行政法院94年度訴字第695號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、參加人以「BAYON」指定使用於未加工塑膠、未加工之丸狀塑膠、未加工合成樹脂、未加工之丸狀合成樹脂、未加工之抗靜電樹脂、未加工之丸狀抗靜電樹脂等商品申請註冊；經被上訴人核准列為審定第00000000號「BAYON」商標（下稱系爭商標）。上訴人於民國92年11月26日以系爭商標之審定有違修正前商標法第36條及第37條第7、12款規定（現行商標法第23條第1項第12、13款）提出異議，嗣商標法於92年11月28日修正施行，被上訴人依修正後現行商標法第89條第1項之規定，將系爭商標逕予註冊，並於93年7月15日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，上訴人不服提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人上訴意旨略謂：（一）原審判決認系爭商標之字母均為大寫，而上訴人據以異議之註冊第0000000號與第482179號除字母B為大寫以外，其餘均為小寫，認定系爭商標與上訴人據以異議商標不近似。惟查，上訴人據以異議商標中，註冊第22358、487630、498503、0000000號「BAYER-CROSS」商標之外文「BAYER」商標亦為大寫。依原審判決所採之前揭標準，系爭商標與據以異議之全部大寫之著名「BAYER」商標近似，攸關上訴人請求是否有理由，自屬上訴人重要攻擊防禦方法，原審判決對上訴人提出之攻防方法不附理由未予審酌，有判決不備理由之違背法令。（二）不論英語或其他歐洲語言，字體的大小寫對於一個字的發音或意義並無影響，故判斷商標文字之近似，不能單純以字體、大小寫及排列方法相異而認定文字不同或不近似。本案系爭商標與據以異議商標外文雖有大寫和小寫之不同，不能遽認兩者文字外觀不近似。由於拼音文字之大小寫差異是否足以影響文字外觀是否近似認定為上訴人重要攻擊方法，原審未予審酌，亦未說明理由有判決不備理由之違背法令。（三）本案之「BAY」不單只海灣的意思，還包括月桂樹、建築物之隔間、狗吠、棗紅色等意思，其字意廣泛。原審斷稱其為海灣之意，不僅為查明該字尚有其他文義，亦未對系爭商標為何應作為海灣解釋提出說明，又上訴人於原審法院提出其於中華民國已經註冊之以「BAY」為首之各類註冊商標足堪為申請人系列商標之鮮明特色，原審未加斟酌有判決不備理由之違背法令。（四）參加人之「BAYON」與上訴人商標於日本共存之事實於本案中系爭商標與據以異議商標是否近似不能相提並論，另商標之保護為屬地主義，被上訴人應以中華民國審查標準加以判斷本件兩商標是否構成近似，此亦為上訴人重要的攻擊方法，原審未說明認定我方主張不足採之理由，有判決不備理由之違法。（五）上訴人於原審提出訴字第09406121360號訴願決定書與註冊第0000000號「BAYON」商標註冊撤銷公告，主張被上訴人與經濟部訴願審議委員會於他案以認定與系爭商標外觀完全相同之「BAYON」商標與上訴人之商標為近似商標，且參加人對於該結果並未聲明不服，故參加人之「BAYON」商標與上訴人商標為近似商標應生實質確定力，原審法院對上訴人此項攻擊方法完全未論，有判決不備理由之違法等語，求為判決廢棄原判決並撤銷訴字第09406120110號訴願決定與經濟部智慧財產局93年7月15日中台異字第G00000000號審定書，同時命被上訴人作成異議成立，撤銷參加人註冊之第0000000號商標。
三、被上訴人則以：（一）上訴人提出台灣子公司網頁資料做為證據，惟該網頁僅於右上角標示「Bayer」圖樣，並無標示全部大寫的單純「BAYER」字樣，由上訴人於台灣大量註冊之商標均為「Bayer」，足以證明上訴人僅使用「Bayer」作為其商標，並無使用全部大寫的單純「BAYER」外文商標。
且上訴人未提出證據證明其「BAYER」商標使用於該等服務及商品上已達著名程度。原審並非僅以二造商標圖樣大小寫之差異，即認定二者非屬近似商標，且上訴人援引之另案判決及訴願決定並無拘束原審法院之效力，原審法院係依行政訴訟法第189條所定之自由心證主義原則，審酌各項客觀事實，認定二造商標不構成近似。(二)依一般人生活經驗，「BAY」英文最為一般人熟知的涵義為海灣，且於個英漢字典，海灣的涵義均列為第一義，原判決指「BAY」英文為海灣之意符合一般社會大眾認知，應無違誤。且原審其用意在說明「BAY」字樣並非上訴人所獨創之商標，為固有詞彙，作為商標之識別力相對較弱，不應僅以該部分文字相同遽認二商標構成近似。（三）參加人於日本註冊之第0000000號商標與上訴人於日本註冊之第0000000號商標及第0000000號商標，同樣指定用於塑膠、合成樹脂類商品，已併存註冊20年以上，二造商標於美國新加坡等國亦有併存註冊之事實。按相同或近似於他人註冊商標，且指定使用於同一或類似商品者，或相同近似他人著名商標者，不得註冊，乃各國商標法共同規定，上開國家商標專責機關允許二商標併存註冊情形，應值參考。（四）就另案註冊第0000000號「BAYON」商標異議事件，被上訴人依訴願決定作成撤銷註冊第0000000號「BAYON」商標之處分，由於參加人考量本案系爭商標倘獲准註冊使用於其指定之未加工塑膠、未加工之丸狀塑膠、未加工合成樹指等商品，即足以保護其於台灣使用之「BAYON」商標，遂未對另案註冊第0000000號「BAYON」商標異議事件中不利參加人之處分與訴願決定聲明不服。又他案行政處分見解並無拘束本案原審法院之效力，關於本案之處分及訴願決定判斷是否合法，原審法院本有審查權限等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：本件註冊第0000000號系爭商標「BAYON」商標圖樣之外文「BAYON」，與上訴人據以異議之註冊第0000000號、第482179號、第487614號「Bayer」商標及「Bayer」、「Bayer-Cross」商標相較：㈠圖樣外文「Bayer」與「BAYON」相較，外觀上已有不同。上訴人據以異議之註冊商標，除字母「B字頭」為大寫外，其餘均為小寫；系爭商標則均為大寫。視覺上即可感受不同之文字組合。㈡上訴人據以異議之註冊商標與系爭商標間，兩者「字首」固皆有外文「BAY」之字樣，然外文「BAY」為海灣之意，乃常見與海有關之英文文字，以之結合其他外文字母或文字，本可創造諸多文義，例如Bayman（港灣居民），Bayou（海灣河口）等，如據以申請註冊，難謂均與上訴人既有之註冊商標近似，而予消費者誤認混淆之虞。蓋商標是否近似之識別不應僅以部分外觀文字相同，即遽認近似，仍應就商標圖樣整體客觀綜合觀察。㈢再者「Bayer」之讀音，中文譯為「拜耳」讀音為「bai耳」，而系爭商標自其日文註冊之記載讀音「バイヨソ」應為「bai昂」，兩者對於整體讀音之重要印象比較，仍有所差異，上訴人主張兩者讀音相彷彿，難謂可採。另外，系爭商標及據以異議商標在日本及美國等地已有並存註冊之事實，有日本商標出願．登錄情報檢索第0000000號、第0000000號、第0000000號、美國TESS（TrademarkElectronicSearchSystem）-DocumentDispaly，「WordMark」：BAYON、BAYER網路資料，則以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或有所關聯，應非屬構成近似之商標。另系爭商標係指定使用於「未加工塑膠」及「防靜電之樹脂」等商品上，屬非製成品之原料，其消費對象為非一般之消費者，而為具有塑膠原料領域經驗之廠商，顯與普通之消費者有別，亦難認有塑膠原料領域經驗之廠商會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或有所關聯，而無構成近似商標之情形。㈣末查，系爭商標圖樣之外文「BAYON」，與據以異議之「拜耳」商標之中文「拜耳」相較，一為中文，一為外文，亦無觀念或意義上之關聯性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，也不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或有所關聯，亦非屬構成近似之商標。系爭商標與上訴人據以異議之商標並不構成近似，則系爭商標之註冊即無違反前揭修正前商標法第36條、第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之適用，被上訴人因之以93年7月15日中台異字第G00000000號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分，於法自屬有據，因將原決定及原處分均予維持等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：
㈠、「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於92年11月28日商標法修正施行前，已經提出異議尚未異議審定之案件，參加人於異議時係主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，應先敍明。再按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊．．．。」、又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第36條、第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款所明定。
㈡、再按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：１、商標識別性之強弱；２、商標是否近似暨其近似之程度；３、商品/服務是否類似暨其類似之程度；４、先權利人多角化經營之情形；５、實際混淆誤認之情事；６、相關消費者對各商標熟悉之程度；７、系爭商標之申請人是否善意；８、其他混淆誤認之因素等。為判斷基準。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第4點）。又按「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。」、「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.5點、第6.1點）。
核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，與商標法第23條第1項第12款之規定及同法「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的（商標法第1條參照）相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標主管機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性，本院自得予以爰用。則依上開「混淆誤認之虞」審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響。
㈢、原判決無非以上述理由，認系爭商標與據以異議商標並無構成近似商標之情形，固非無見。惟查，本件系爭商標與據以異議商標之外觀、觀念或讀音是否近似，於其他行政爭訟之判斷已有不同見解，經濟部訴願審議委員會在他案，就系爭商標外觀相同之「BAYON」商標與據以異議商標，即認定二者為近似商標，與本件原處分、訴願決定相異，該他案並因上訴人未提出行政訴訟而確定，此有上訴人於原審所提之經濟部訴字第09406121360號訴願決定書可稽，並為兩造所不爭，足見本件系爭商標及據以異議商標二商標之近似與否此單一因素，並非特別符合致足以降低對其他因素的要求，仍應以系爭商標及據以異議商標是否達到可能引起相關消費者混淆誤認的程度為判斷之依歸，原審未予調查審認，僅以二商標不近似即遽爾維持原處分、訴願決定，為駁回上訴人在第一審之訴之判決，容有未合。是原判決應依上開異議之條文，就本件相關消費者如何混淆誤認之虞之情形，除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？等各點予以查明，以昭折服。
㈣、另按商標之保護採屬地主義，二商標是否併存，應以國內相關消費者之認知為準，而國內相關消費者得普遍認知二商標之併存，通常係因二商標在國內廣泛使用之結果，是以主張商標為因廣泛使用而得與先權利商標併存者，應提出足以證明該商標於其申請註冊時已為國內相關消費者所熟知之證據；若因該商標於國外廣泛使用所建立的知名度，仍應有客觀證據顯示已到達我國者，始可認定該商標得為併存。經查，本件據以異議商標經上訴人長期持續使用，業已在市場上建立相當高之知名度，參加人固提出系爭商標及據以異議商標在日本及美國等地已有並存註冊之證據，惟查，上開系爭商標在美日註冊之資料，只能證明其在美日等國併存註冊，尚無法積極證明系爭商標於國內廣泛使用之事實，惟據以異議商標與系爭商標是否均為國內相關消費者熟悉，以及系爭商標若於國外廣泛使用所建立知名度，有無客觀證據顯示已到達我國者，以上二商標可併存之事實，係判斷二商標是否混淆誤認之虞重要事項，原審並未詳予審認，其法律的涵攝過程容有未洽。
㈤、經核上訴人指摘原判決違法，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國97年4月3日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官侯東昇法官鄭小康法官劉介中法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年4月3日
書記官吳玫瑩