裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1192號刑事判決
裁判日期：民國91年11月04日
裁判案由：期貨交易法
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一一九二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵緝字第五九四號），本院判決如左：
主文乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理及顧問事業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案刊登廣告資料貳冊、每日來電紀錄表、電話紀錄表、學員進度表、試用員工守則、出勤表、投資規劃與操作策略建議書、外匯操作準則、大眾銀行匯款單、職訓人數統計表、百地年集團簡介、客戶日結單各壹冊均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十五年間因賭博案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年六月十一日執行完畢，仍不知警惕，自五年內之八十八年十一月間起，受僱於 何東亮 （另經台灣高雄地方法院檢察署通緝中）實際所經營，由戊○○（未經起訴）擔任負責人之凌達資訊有限公司（下稱凌達公司，設於高雄市○○○路○○號十一樓），擔任主任，渠三人均明知凌達公司並未取得財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給執照，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業，竟基於共同之犯意聯絡，自八十八年十一月間某日起，以招攬業務員名義在高屏地區刊登廣告，對應徵之業務員加以訓練其關於外匯保證金之基本交易知識後，使其等與設於澳門之百地年國際投資集團簽訂「現貨外匯交易協議書」，並將投資款項匯至香港上海銀行百地年公司第一六三—0000000號帳戶而兼具客戶身分後，即可以三十倍之信用額度，進行外匯保證金交易之期貨交易行為，交易標的包括瑞士法郎、英鎊、歐元、日幣等多種外幣保證金交易；除公司業務員可自行投資資金下單為外匯保證金交易之外，亦招攬親友或不特定人為客戶，並由乙○○向客戶講解外匯保證金交易操作技巧、外匯每日交易盤勢，凌達公司並提供電話、電腦等相關資訊設備，由客戶自行或委託該公司人員操作從事外匯期貨買賣。如當日投單交易，每口應繳保證金為一千美元；如需過夜留倉，每口應繳保證金為一千五百美元；每日就各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧；凌達公司則依客戶交易量共同收取每口八十元美金之手續費，以此方式經營期貨經理事業及期貨顧問事業。嗣於八十九年六月中旬，何東亮、乙○○遷址至高雄縣鳳山市○○路○○○號，以翱達資訊社之名義辦理商業登記，公司登記之營業範圍仍無其或經理及期貨顧問等業務，卻另以峰達資訊有限公司（下稱峰達公司）之名義，以上開方式繼續經營上開期貨經理及期貨顧問事業。迨八十九年十二月二十一日，為法務部調查局高雄市調查處查獲，並扣得刊登廣告資料二冊、每日來電紀錄表、電話紀錄表、學員進度表、試用員工守則、出勤表、投資規劃與操作策略建議書、外匯操作準則、大眾銀行匯款單、職訓人數統計表、百地年集團簡介、客戶日結單各一冊等文件。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○坦承先後受僱於凌達公司及峰達公司擔任主任，且該二公司確有經營外匯保證金交易之事實，然堅決否認有代客操作之行為，辯稱：公司並未幫客戶操作、伊不懂外幣保證金交易，只負責督導員工，都是客戶自己下單，且客戶都有自己的密碼，別人不可能替他們作單云云。經查：
（一）右開事實，業據證人丁○○於調查站偵訊中及本院審理中證稱：其係看到報紙上的求職廣告，於八十八年十二月八日前往凌達公司應徵行政人員，並自翌日開始上班，上班後公司即教導新進員工有關外幣保證金買賣之相關交易方式，五天培訓期過後，如果員工有意自己從事外幣保證金買賣，則公司聘為試用人員，試用期為十五天，試用期間及培訓期內，均為學習外幣保證金買賣之規則，如試用期間有開戶從事外幣保證金買賣，則公司聘為正式職員，底薪新臺幣一萬二千元，另輔導新進員工開戶從事外幣保證金買賣，每名給予三千元之佣金；凌達公司於八十九年六月中旬遷至高雄縣鳳山市○○路○○○號並改名為翱達公司；其在八十八年十二月三十一日開戶存入五千五百美元，並由當時凌達公司主任乙○○代為操作外幣保證金買賣，到了八十九年三月初乙○○告知因行情不好，已全數賠光；公司規定開戶金額為二萬美元，但最低也可以三千美元開戶，當日交易每口交易保證金為一千美元，隔日交易每口交易保證金為一千五百美元，手續費每口八十美元，每口合約單位，日幣為一千二百五十萬日圓，歐元為六萬二千五百歐元，瑞士法郎為十二萬五千法郎，英鎊為六萬二千五百英鎊；公司提供電腦設備供客戶看盤、瞭解外匯商品行情及國內外重大新聞作為投資參考，公司內備有專用電話，供客戶向簽約的交易商「百地年集團」下單（偵卷八十九年十一月十六日調查筆錄）；剛進公司時，由乙○○教我操作，因那時我較不懂，我們又很熟，所以乙○○就主動幫我進行交易，客戶看盤後可自己下單，亦有請公司員工代為下單；都是由乙○○為新進員工上課較多等語明確（本院九十年九月十四日訊問筆錄），而證人丁○○與被告素無仇隙，衡情當無構詞誣陷被告之理，是被告除有提供交易資訊等期貨顧問行為外，確有從事代客操作之期貨經理行為無誤。
（二）證人甲○○亦證稱：翱達公司從事外匯保證金買賣之商品有英鎊、瑞士法郎、日幣、歐元四種，客戶在開戶後，即可到公司觀看霸財資訊網的全球金融訊息，或由公司的主任、顧問指導下單，以保證金的方式，由公司提供之專線電話向百地年投資公司下單買賣等語（偵卷八十九年十二月二十一日調查筆錄），證人丙○○亦證稱：開完戶後客戶可在公司下單或由公司提供之電話號碼逕行在外面下單，每日港方會傳日結單供客戶對帳，客戶有獲利欲提領則由香港匯款至高市第一商銀苓雅分行凌達公司帳戶，再由「ＴＯＮＹ」（何東亮）簽發戊○○合庫高雄支庫支票給客戶，其間「ＴＯＮＹ」為防被抓，曾將營業處所遷至高雄市○○○路○號二十一樓之五，改名為峰達公司，約在八十九年八月間再遷至鳳山市○○路一百三十號一樓等語明確（偵卷八十九年十二月二十八日調查筆錄），雖甲○○、丙○○於本院審理中證稱被告並未幫客戶上課，亦未由被告代為操作交易等語（九十年七月三日審判筆錄），然被告代證人丁○○下單交易之事實既經丁○○到庭證述明確，縱被告未代甲○○、丙○○下單交易，亦無礙於被告違法為期貨經理行為之認定。
（三）又依卷附凌達公司、峰達公司用以與客戶簽訂之「現貨外匯交易協議書」內容觀之，其交易方式為：
１客戶開設帳戶進行交易買賣前，應依合約規定先向百地年國際投資集團（即交
易商）存入「基本保證金」或「必需保證金」，方可開始交易。並由交易商依照客戶指示代為執行黃金現貨或某種外幣現貨交易（見協議書1B及5B）。
２因係以保證金制度交易，無須立即實際交割黃金或某種外幣現貨，多係於平倉
後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須存入保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平。保證金如出現虧損時，客戶必須依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，交易商有權依合約規定將客戶持有之未平倉合約予以斬倉或採取其認為適當的行動或進行對沖買賣（見協議書5B及11E）。
３交易商可依合約就上開交易可收取佣金及相關費用（見協議書13）。
４綜上所述，上開協議書雖名為「黃金現貨及某種外幣現貨交易」，惟其交易既
係由一方支付價金之一定成或或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內結算差價，顯具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履行之性質（參閱卷附財政部證券暨期貨管理委員會九十一年七月二十三日台財證七字第０九一０一三五一三九號函），依期貨交易法第三條第一項第四款之規定，屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種無誤。
（四）此外，復有刊登廣告資料二冊、每日來電紀錄表、電話紀錄表、學員進度表、試用員工守則、出勤表、投資規劃與操作策略建議書、外匯操作準則、大眾銀行匯款單、職訓人數統計表、百地年集團簡介、客戶日結單各一冊扣案可稽，
二、按所謂外匯保證金交易，係指投資人先將一定金額資金存於銀行帳戶，做為外匯交易之保證金，經銀行或期貨商同意授予客戶若干信用擴張倍數，利用財務槓桿方式使其可以操作相當於存入資金若干倍之交易金額，於結清時僅須做一反方向交易，將部位結清交割差價即可，為槓桿保證金交易之一種，原非狹義之期貨交易，然因期貨交易法第三條第一項第四款亦將之納入規範，故屬廣義之期貨交易之一。而同法第四章第一節關於期貨商之規定（第五十六條至第七十九條），係針對經營狹義期貨交易業務者所設，並不包含槓桿保證金交易在內，此觀同法第四章第二節就槓桿交易商另設規範自明（第八十條、第八十一條）；至同法第四章第三節所稱之「期貨服務事業」，則應包含狹義及廣義之期貨交易在內，始足以達成其保護投資人及健全市場管理之規範目的。次按，無論期貨交易商或槓桿交易商，均係以自己之名義為客戶之計算，於市場中進行交易者，始足當之。若係逕以客戶名義為客戶計算而進行交易，則屬期貨經理事業，僅受同法第八十二條以下之規範，並不適用期貨商或槓桿交易商之規定。另所謂期貨顧問事業，係指提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之行為。
三、本件被告乙○○未經許可，招攬客戶與百地年國際投資公司簽訂契約，藉收取手續費之方式，以客戶名義代為操作外幣保證金交易，及提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之行為，係分別該當期貨經理事業與期貨顧問事業，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之罪。公訴意旨另認係違反期貨交易法第五十六條第一項，而犯同法第一百十二條第三款之罪，及另犯同法第一百十二條第四款未經許可擅自經營槓桿交易商罪，揆諸首開說明，尚有未洽。被告與凌達公司之名義負責人戊○○、實際負責人何東亮三人間就上開違法經營外匯保證金交易業務有犯意聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。被告曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年六月十一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害、犯罪後之態度及所擔任職務等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之刊登廣告資料二冊、每日來電紀錄表、電話紀錄表、學員進度表、試用員工守則、出勤表、投資規劃與操作策略建議書、外匯操作準則、大眾銀行匯款單、職訓人數統計表、百地年集團簡介、客戶日結單各一冊等文件，，係共犯戊○○、何東亮所有供犯罪所用之物，業經被告及證人丁○○、甲○○、丙○○陳述在卷，依共同正犯應共同負責之法理，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、共犯戊○○涉嫌與被告乙○○及同案共犯何東亮共同違反期貨交易法第一百十二條第一項第五款擅自經營期貨經理事業之犯嫌，應由檢察官另行依法偵查辦理，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月四日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官葉啟州右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡語珊中華民國九十一年十一月五日附錄論罪法條：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。