臺灣高等法院96年度上訴字第1180號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1180號刑事判決

裁判日期：民國96年08月30日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1180號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人馮志剛律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第60號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，如附表編號一所示之手槍壹枝及子彈拾顆，均沒收；又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又共同殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，如附表編號一、編號二、編號三所示之手槍共參枝及子彈拾顆，均沒收。
應執行有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權捌年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之手槍共參枝及子彈拾顆，均沒收。
事實
一、己○○明知具有殺傷力之手槍及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制所規範之槍彈，非經主管機關許可，不得持有之，竟於94年11月7日晚間於署立三重醫院停車場向「 王永欽 」（真實姓名、年籍不詳之成年男子）借用而持有具有殺傷力之以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號一所示）及具殺傷力之子彈13顆。
二、己○○與鄭 凱彬 （由檢察官另行偵辦中）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，向不知情之某人以每晚新臺幣（下同）5,000元之代價承租位於臺北縣中和市○○路○○○巷○號鐵皮屋作為賭博場所，並自94年11月8日起邀集不特定之賭客到場以天九牌為賭具而賭博，而賭客每贏得10,000元，應支付抽頭金500元予己○○，而 鄭凱彬 則在場圍事。
三、嗣於94年11月10日凌晨2時許，己○○攜帶前開如附表編號一所示之手槍及子彈，與鄭凱彬一同前往臺北縣中和市○○路○○○巷○號之賭場，旋於同日凌晨2時40分許，適 蔡俊明 與乙○○亦步入該賭場前空地，而因蔡俊明之前曾至鄭凱彬於臺北縣永和市某處所經營之賭場開槍示威，並槍擊 朱秀琮 （己○○、鄭凱彬之友人）而生嫌隙，故經鄭凱彬、蔡俊明互認對方後，一言不合，蔡俊明即持其隨身攜帶之德國WALTHER廠製P99型口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號三所示），朝鄭凱彬、己○○所在方向射擊（未擊發），鄭凱彬、己○○乃基於殺人之共同犯意聯絡，旋與蔡俊明互為開槍，即由鄭凱彬持其隨身攜帶之巴西TAURUS廠製口徑9MM制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號二所示），先後朝蔡俊明射擊而擊發16顆子彈，另己○○則持如附表編號一所示之手槍，繞至一旁朝蔡俊明之身體射擊擊發3顆子彈，而蔡俊明前後亦射擊擊發9顆子彈，而蔡俊明因上開手槍對開，致其頭部、胸部、雙臂、生殖器、大腿等處遭18顆子彈擊中，而倒於血泊之中，鄭凱彬趁機拾取蔡俊明原持之前開手槍，連同其原持之前開手槍逃離，另己○○亦持原槍逃離，而蔡俊明經送往亞東紀念醫院時已無生命徵象，經急救無效死亡。
四、己○○、鄭凱彬其後均將槍枝埋藏於臺北市木柵山區某處，迨94年11月26日9時許，經警員循線在南投縣○里鎮○○路○段○○○號「全家便利商店」前拘獲己○○，嗣後鄭凱彬在未告知己○○之情況下獨自將槍枝自原埋槍處取出改藏放於他處，經己○○透過友人與鄭凱彬聯絡確認後，乃於同日19時許，帶同警員前往臺中縣○○鎮○○路○段930之207號旁水溝內取出前開如附表編號一、編號二、編號三所示之3枝手槍（彈匣內均未尋得子彈）。
五、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及於原審審判期日以言詞追加起訴（意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博部分）。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。
（二）除上訴人即被告之辯護人主張證人乙○○之證述無證據能力外，檢察官、被告暨其辯護人對本案其他相關之供述證據、非供述證據之證據能力均表示無意見而同意作為證據，（見本院96年4月24日、96年8月17日審判程序筆錄），本院審酌該等證據作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，除證人乙○○之證述外（詳後述），本案其他相關之供述、非供述證據均有證據能力。
（三）證人乙○○於審判中所為之證述，依法有證據能力，固不待言。至證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，亦有證據能力。另證人乙○○於警詢中之陳述，依法雖無證據能力，然本院並未採用作為認定被告犯罪之證據，併予敘明。是被告之辯護人主張證人乙○○之證述全無證據能力云云，尚非全盤可採。
二、訊據被告就上開犯罪事實，除否認有致被害人蔡俊明於死之犯意外，餘均坦承不諱，辯稱：伊沒有殺人之意思，伊開完3槍後就在那邊看，沒有再開槍了，如果伊不開槍，死者會要伊死云云。
三、經查：
（一）具有殺傷力之以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號一所示）及具殺傷力之子彈13顆，係被告於開設賭場之前一天晚上為防身之用，在署立三重醫院停車場向友人「王永欽」（真實姓名、年籍不詳之成年男子）借用而持用，當初不敢說是「王永欽」，因為「 李承緯 」已經死亡，所以才推說是「李承緯」的等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見被告96年8月1日刑事答辯狀，附於本院卷；本院96年8月17日審判程序筆錄），被告既已詳述借槍之日時、地點、目的及先前不實供述之緣由，且其於本院審理時所述亦合乎情理，顯較被告先前所供述係於89年間某日，在基隆市某處受「李承緯」（真實姓名、年籍不詳之成年男子，已歿）之託而寄藏上開槍彈之情為可信，先予敘明。
（三）上開犯罪事實除被告於偵查、原審及本院審理時之供述外，並據：1.證人乙○○於原審審理中到庭結證稱：案發當日伊先到該賭場，嗣欲離開時，被害人蔡俊明打電話予伊表示要進賭場，伊乃與蔡俊明併肩一起進入賭場，走到一半就突然聽到槍響，伊即往前衝，蔡俊明在伊身後，伊並聽到連續槍聲，伊轉頭時蔡俊明已倒地，斯時對方在伊前後，至少有3、4人，當時都是開槍的火光，伊沒辦法確定蔡俊明是否有開槍，當時伊與蔡俊明一起走時沒看到他手上有拿槍，但到底他有沒有將槍藏在身上伊不清楚，對方是要打蔡俊明，應該不是要殺伊，他們不是刻意要對著伊開槍，伊知道蔡俊明與朱秀琮有糾紛，這部分是蔡俊明跟伊說的，朱秀琮手有槍傷，是蔡俊明開的，所以他們有糾紛，朱秀琮、鄭凱彬當時在場等語〈見原審95年12月5日審判筆錄〉。2.證人 傅楷棖 於檢察官偵查中結證稱：「我當時在一樓與我太太說電話，看到二個男子，一前一後走進來，沒多久，看到走在後面的那個人，應該就是蔡俊明，他拿出槍，指著人家，我有聽到槍聲，有無打出去我不知道。我聽到槍聲，就躲起來。」、「（為何在該處？）我去那裡賭博，賭完後，下樓講電話。」〈見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第315頁〉，嗣於原審審理中結證稱：案發當日凌晨，伊與綽號「大胖」之人一起去前開賭場，「己○○係該賭場的老闆」，賭完後伊下樓打電話給太太時，看到乙○○、蔡俊明一前一後走來，蔡俊明走到門口那邊，與鄭凱彬講話很大聲，蔡俊明就從後面掏出一把槍出來，拉扯後擊發，蔡俊明是朝著旁邊扣扳機，但沒擊中人，伊即趴下，然後就聽到很多槍聲，感覺像是槍戰，鐵門外也有槍聲，伊看到朱秀琮時他正好與兩、三個朋友在講話，伊確定朱秀琮沒有開槍等語〈見原審95年12月26日審判筆錄〉。3.證人 蕭敏棋 於檢察官偵查中結證稱：「我看到有二個人走進來，一前一後，前面的綽號是青龍，後面的是死者，前面的那個人進來時，有向我們打招呼，後面那個人沒有。死者後來走到凱彬的後面，二個人距離不到一公尺，死者拿出槍直接開槍，開了一槍，但是好像沒有打到，後來他們有拉扯，拉扯完，凱彬也開槍打死者，後來二個人就對開，開了幾槍我也不知道。」、「被告己○○有在旁邊開了二、三槍，他距離他們約有三公尺遠，他是朝死者開槍。」、「（朱秀琮有無開槍？）沒有。他當時在一樓，我在跟他說話。」、「我去二樓賭博，輸錢後，下樓與朱秀琮聊天。」、「凱彬與死者對開槍後，青龍跑過去，要將他們拉開，說是誤會。凱彬有擊中青龍一槍，死者被拉開後，退到紅色自小客車的車尾，躺在地上，當時他朝上方開槍。」、「當時他已經倒在地上，他手一直扣扳機，亂開槍。」〈見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第315頁〉，嗣於原審審理中結證稱：伊於94年11月10日凌晨有在案發地「賭博」，因為輸錢，就跟朱秀琮等人聊天，後來伊看到乙○○與蔡俊明走進來，蔡俊明從朱秀琮後面要往賭場的門走過去，但賭場的門是關著，蔡俊明即回頭，伊看到蔡俊明掏出一把槍擊發，並與鄭凱彬拉扯，結果鄭凱彬亦朝蔡俊明開槍，二人即對開槍，乙○○就跑過去說誤會、誤會，一拉開，伊就看到蔡俊明往後倒，鄭凱彬就拿槍抵住乙○○，抵住乙○○到車子後面那裡， 嗣伊 看到蔡俊明拉槍機亂開槍，之後 彭璿彰 亦朝蔡俊明往地下開槍，然後就看到蔡俊明一直亂開槍，直到沒子彈後蔡俊明就持槍放在地上不動了，彭璿彰大概是開二至三槍，方向不是很確定，斯時朱秀琮躲在伊旁邊，伊看到鄭凱彬一直擊發，他與蔡俊明所開的槍數很多，伊沒有辦法確定開幾槍，伊看到鄭凱彬、彭璿彰、蔡俊明各拿一把槍等語〈見原審95年12月26日審判筆錄〉。4.證人 陳俊博 於原審審理中結證稱：當天伊要去「賭博」，遇到朱秀琮及綽號「小雞」、「 小剛 」、「 小寶 」等人在那裡喝酒，伊聊天到一半，看到有人來找朱秀琮出去聊天，伊想去樓上賭博，走到賭場辦公室門口看到朱秀琮好像酒醉跌倒，嗣即看到蔡俊明向鄭凱彬開槍，鄭凱彬亦拿一支槍反擊，乙○○趨前要搶鄭凱彬的槍，伊害怕就退到屋內，之後看到蔡俊明有開槍及拉槍機，倒地後仍開槍，當時鄭凱彬跳到車後還朝著蔡俊明開槍直到蔡俊明不動，鄭凱彬有跑出來將蔡俊明手上的槍拿走，然後左邊又有一陣槍響，因伊係開車去，要等到鐵捲門開啟才能走，後來伊看到一個不認識之年輕人拿著槍，從鐵門旁之小門進來，且蹲於蔡俊明旁邊，然後拿電話叫大家趕快回來，並說要叫救護車，伊想該年輕人係蔡俊明之友人等語〈見原審95年12月26日審判筆錄〉。5.證人 張丹亞 於原審審理時結證稱：伊案發當天本來是要去該處喝酒，第一聲槍響是在伊背後，第二、三聲伊才轉頭往後看，在場的人有伊與其弟、綽號「瓜子」、「芋頭」〈朱秀琮〉、「小雞」及另外一個人伊不認識之人，朱秀琮當時走出去是抱著肚子說不能再喝了，伊弟弟說人家在敬酒，伊頭轉回去，在第一聲槍響時，伊並沒有回頭，聽到第
二、三聲時，才轉頭過去看，開槍的人是蔡俊明及另一個伊不認識的人互開，第一聲槍響時，伊沒有轉頭，所以伊沒有看到芋頭，後來聽到第二、三聲時，伊轉頭有人互開槍，當時芋頭已經在外面了，有人扶著芋頭，他當時傾倒到底是在躲還是酒醉伊不清楚等語〈見原審95年12月26日審判筆錄〉。觀乎前開證人所述，核與被告所供亦大致相符。
（三）至被告暨其選任辯護人雖主張證人乙○○之供述不實云云，然證人乙○○之證述核與其他證人之證述及被告之供述大致相符乙節，已如前述，且證人乙○○於原審審理時已證述：伊乃與蔡俊明併肩一起進入賭場，走到一半就突然聽到槍響等語，是被告之選任辯護人主張證人乙○○與被害人蔡俊明走在一起，沒有聽到槍聲是不實在的云云（見本院96年8月17日審判程序筆錄），委無可採。
（四）被害人蔡俊明於94年11月10日經送往亞東紀念醫院時已無生命徵象，嗣經急救無效而死亡，全身有疑似槍傷傷口共37處等情，有亞東紀念醫院病歷、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第25頁、第26頁、28頁至第33頁、第38頁至第43頁、第104頁）附卷足憑，又經檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定蔡俊明之死因，鑑定結果為：「因遭18發槍擊，致腦髓、心臟、肺臟多器官貫穿引起心因性休克及多器官衰竭而死亡。死亡方式為『他殺』。」，此亦有法務部法醫研究所〈94〉醫鑑字第2015號鑑定書1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第89頁至第101頁）在卷足按。
（五）扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之槍枝，經內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑貝瑞塔制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑克拉克制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係德國WALTHER廠製P99型口徑9MM之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。三、送鑑沙漠之鷹制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第113頁至第120頁之內政部警政署刑事警察局94年12月23日刑鑑字第0940183317號槍彈鑑定書）；又現場採集之彈殼29顆、彈頭18顆，經內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑彈殼29顆：（一）其中16顆〈編號2、3、4、11、12、14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29〉彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一A槍所擊發。（二）其中9顆〈編號1、5、6、
7、8、9、10、17、18〉，彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一B槍所擊發。（三）其中3顆〈編號30、31、32〉，彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一C槍所擊發。（四）其中1顆〈編號87-2〉，認係由D槍所擊發。二、送驗彈頭18顆：（一）其中4顆〈編號13、93、96、97〉，來復線特徵紋痕相吻合，認係同一甲槍所擊發。（二）餘14顆〈編號21-2、23-1、23-2、38、42-1、80、81、82、83、84、
86、87-1、94、98〉其上來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第108頁至第169頁之內政部警政署刑事警察局95年3月15日刑鑑字第0940182633號槍彈鑑定書）；另經內政部警政署刑事警察局將該本案查獲之3枝手槍試射彈頭、殼，與該局所建涉槍檔存資料比對結果，與臺北縣政府警察局94年11月28日北警鑑字第000000000A號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「蔡俊明等人遭槍擊案」現場彈頭、殼證物（28顆彈殼、4顆彈頭）之比對結果為：「（一）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之16顆彈殼（分別為編號2、3、4、11、12、14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；另該槍枝試射之彈頭與現場證物中之4顆彈頭〈分別編號13、93、96、97〉之來復線特徵紋痕均相吻合，亦均係由該槍枝所擊發。（二）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之9顆彈殼〈分別為編號1、5、6、7、8、9、10、17、18〉之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。（三）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之3顆彈殼〈分別為編號30、31、32〉之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第302頁之內政部警政署刑事警察局95年6月30日刑鑑字第0950093179號函）；又編號93、96、97之彈頭係分別於被害人蔡俊明之右胸側面腋下、右頸部皮下、右骨盆腔內取得等情，亦有臺北縣政府警察局95年3月1日北縣警鑑字第0950024100號函檢送之現場勘察報告〈含現場測繪圖、現場照片、刑事案件被害人傷亡紀錄圖、勘查採證同意書、證物清單等〉及臺北縣政府警察局95年3月31日北縣警鑑字第0950039646號函各1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第164頁至第267頁、94年度相字第1514號卷第106頁、第107頁）附卷足憑。另依上開彈殼之鑑定結果，雖認除扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之3枝手槍外，應尚有1枝手槍射擊，惟該彈殼係於臺北縣中和市○○路○○○巷鐵捲門外緊臨之20號、22號信箱旁查獲，而於鐵捲門小門上並有2處由外向內未射穿之彈孔，該處離蔡俊明倒地旁之貨櫃距離30公尺80公分（見原審96年1月22日勘驗筆錄），綜合證人傅楷棖、陳俊博之上開證詞，足知有一名蔡俊明之友人於蔡俊明倒地後持槍進入，且於鐵門外亦有槍枝射擊等情，據此，已難因本案查獲1顆非扣案手槍射擊所遺留之彈殼，即遽予認定持槍射擊蔡俊明者，除被告己○○及鄭凱彬外尚有他人，應予指明。
（六）至被告辯稱其無殺人之犯意及辯護人為為被告辯護稱：被告係基於正當防衛之意思而開槍，且僅對被害人蔡俊明之腳部射擊云云。惟查：
1.按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院73年台上字第2364號判例）；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參照最高法院30年上字第1040號判例）；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（參照最高法院92年度台上字第3039號刑事判決）。
2.本案被告自承因共犯鄭凱彬案發時認出被害人蔡俊明係之前到其經營賭場開槍且槍擊友人朱秀琮之人，於共犯鄭凱彬與被害人蔡俊明互為開槍時即繞至一旁亦對被害人蔡俊明開槍等節，則縱使其與共犯鄭凱彬係偶遇被害人蔡俊明，於事先未有對被害人蔡俊明開槍之謀議，然依其槍擊之密接性觀之，亦堪認渠等相互間有默示之合致無疑，復衡諸被告、被害人蔡俊明隨身攜帶殺傷力強大之制式手槍，且與被害人蔡俊明原有嫌隙，又被害人蔡俊明身中高達18槍致死，且依如附表編號二所示之手槍（即共犯鄭凱彬所持手槍）射擊遺留彈殼分布情況（密集環繞於被害人蔡俊明倒地處）及被告於原審因檢察官聲請羈押而訊問時供稱：「蔡俊明倒地後，因他還與鄭（凱彬）對開，所以那時我才對他開了三槍」（見原審94年度聲羈字第818號卷第4頁），另於檢察官偵查中亦供稱：「．．．後來他（蔡俊明）和鄭凱彬互相開槍，他們開了幾槍我不知道，我繞到一旁，也對蔡俊明開了三槍。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第88頁），足見渠等本有殺人之犯意，應屬雙方之火拼，而非單純之反擊行為，是亦難認符合正當防衛之規定。
3.再者，雖被害人蔡俊明身上所中18槍，透過鑑驗僅能得知其中3槍確係由共犯鄭凱彬所射擊；惟自如附表編號一所示手槍射擊後所遺留之彈殼為3顆，另如附表編號二所示手槍射擊後所遺留之彈殼為16顆，而被害人蔡俊明係中18槍以觀，則被告應有開槍擊中蔡俊明無疑；又持制式手槍朝人射擊，足以致人於死，應屬一般人得預見之事，而被告仍持制式手槍朝被害人蔡俊明方向射擊（被告於偵查中已供明係朝被害人蔡俊明身上開三槍，不知道打到哪裡－見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第88頁），若謂無致人於死之意，實難令人置信；況且，共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任，原不以所分擔之範圍為限，是雖未能認定被告係射中被害人蔡俊明何一部位，要亦無礙於共同正犯之適用。
4.至被告雖聲請傳喚證人丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○欲證明其係出於正當防衛、並無致被害人蔡俊明於死之意圖等，惟經本院合法傳喚後僅證人丙○○、丁○○到庭，且證人丙○○、丁○○於本院審理時分別證稱：「（問：有沒有看到誰先開槍射擊？）我不清楚。」、「（問：94年11月10日有沒有看到槍擊情形？）我沒有看到。」等語（見本院96年8月17日審判程序筆錄），是證人丙○○、丁○○之證詞亦難採為被告有利之認定。另被告之辯護人雖請求將扣案之手槍彈匣容量送鑑定、再行傳喚證人戊○○、甲○○、庚○○乙節，因被告業已自承有朝被害人蔡俊明身上開三槍已有殺人之故意，且證人戊○○、甲○○、庚○○經本院合法傳喚未到庭，而被告並不符合正當防衛之規定等情，已如前述，是本院認並無將扣案之手槍彈匣容量送鑑定及再行傳喚證人戊○○、甲○○、庚○○之必要，併予敘明。
5.綜上所述，被告及其選任辯護人所為前開辯詞，均不足採。
（七）另被告及共犯鄭凱彬原將如附表所示之扣案3枝手槍埋藏於台北木柵山區，嗣後共犯鄭凱彬在未告知被告之情況下獨自將槍枝自原埋槍處取出改藏放於他處，經被告透過友人與共犯鄭凱彬聯絡確認後，方帶同警員前往臺中縣○○鎮○○路○段930之207號旁水溝內取出如附表所示之3枝手槍（彈匣內均未尋得子彈）等情，業據被告於原審及本院審理時供述明確（見原審卷二第80頁、本院96年8月17日審判程序筆錄第11頁），且卷內亦無警方前往台北木柵山區搜索扣押之相關資料，是被告應無帶同警方前往原埋槍處但未尋得槍枝乙節，亦堪認定，併予敘明。
（八）從而，本案事證已臻明確，被告之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續）、刑法第271條第1項之殺人罪及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）被告同時一持有行為同時持有手槍、子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏手槍罪論處（參照最高法院74年台上字第3400號判例）。
（三）被告所犯上開殺人、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，核與共犯鄭凱彬有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條（修正前，理由詳後述）之規定論以共同正犯。
（四）被告多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，均應依修正前刑法第56條（理由詳後述）之規定論以一罪，並依法加重其刑，又被告以一供給賭博場所之行為，觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。
（五）被告所犯上開持有手槍、殺人及意圖營利聚眾賭博之三罪名，因犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
五、新舊法之比較、適用：
（一）按被告行為後，刑法業經修正，並於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400號刑事判決意旨）。
（二）茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：
1.被告所犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，其得併科之法定最高度罰金刑為銀元3,000元，又依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定應提高10倍，為銀元30,000元〈即新臺幣90,000元〉，而依總統於95年6月14日以華總一義字第09500085181號令增訂之刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，則就刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之罰金刑提高30倍，為新臺幣90,000元，是就該罪名最高度罰金刑部分，修正前後並無不同，惟其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元〈即新臺幣3元〉以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，是以修正前之規定較有利於被告，又被告己○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元〈即新臺幣3元〉以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，亦以修正前之規定較有利於被告。
2.修正前刑法第56條係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而修正後之刑法已刪除該關於連續犯之規定，就其對行為人刑罰之法律效果以觀，以修正前之規定較有利於被告。
3.修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後之刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」；即修正後之規定，乃將共同正犯之概念，自原共同「實施」犯罪，限縮為共同「實行」犯罪，將完全未參與犯罪行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，均排除於共同正犯之範圍內，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，惟被告係共同「實行」犯罪，故修正後之規定並非較有利於被告。
4.修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，後者將原不得逾20年之規定修正為不逾30年，是修正後之規定並非較有利於被告。
5.修正前刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，其金額提高為100倍，即以銀元100元〈新臺幣300元〉以上，銀元300元〈新臺幣900元〉以下折算1日，而修正後刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。」，而本件經本院審酌後就被告未經許可持有手槍部分係宣告併科罰金新臺幣50萬元（詳後述），則無論依刑法修正前或修正後之規定，罰金總額折算均逾6個月，而依修正前之規定，其勞役期限為6個月，惟依修正後之規定則將逾6個月，是以修正前之規定較有利於被告。
6.修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，修正後刑法第37條第2項則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，而本件經本院審酌後就被告殺人罪分宣告有期徒刑11年（詳後述），則無論依修正前或修正後刑法之規定，均得宣告褫奪公權，是修正後之規定並非較有利於被告。
（三）綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前即行為時之法律；至於刑法第11條固經修正，惟尚非屬法律變更，另刑法第55條關於想像競合犯之規定固經修正，然修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，爰均逕予適用修正後之規定。至於沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，故本件應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告之（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
六、原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係於94年11月7日晚間於署立三重醫院停車場向「王永欽」借用而持有具有殺傷力之以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號一所示）及具殺傷力之子彈13顆乙節，業如前述，則被告未經許可持有手槍部分，自不構成累犯，然原判決認定被告係於89年間某日，在基隆市某處受「李承緯」之託，而寄藏具有殺傷力之上開槍彈，且構成累犯，尚有未合。（二）本件被告所犯賭博罪部分係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，被告此部分之犯罪依法應予以減刑，原判決未及適用，亦有未洽。（三）被告並無帶同警方前往原埋槍處但未尋得槍枝，亦如前述，原判決認定被告有帶同警方前往原埋槍處尋槍，稍欠妥適。（四）扣案如附表編號三所示之手槍雖原本為被害人蔡俊明所持有，然本件槍彈後即為同案共犯鄭凱彬所取走並藏放，嗣經被告帶同警方取出並扣案，惟其係具殺傷力之違禁物，依法應宣告沒收，原判決以如附表編號三所示之手槍與本案之犯行並無直接關係而不予宣告沒收，於法不合。檢察官上訴主張原判決未對附表編號三之手槍宣告沒收，指摘原判決不當，為有理由；另檢察官主張原判決對被告殺人部分、賭博部分量刑過輕，及被告上訴否認有殺人犯意，指摘原判決不當，均無理由。雖檢察官上訴部分有理由，部分無理由；被告上訴則無理由，然原判決既有如上可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因開設賭場而向友人借用而持有制式手槍，對社會治安造成潛在危害，嗣並因夙怨而被害人蔡俊明對被告等先開槍，被告乃夥同共犯鄭凱彬與被害人蔡俊明開槍火併而殺之，另不念聚眾賭博，助長僥倖之習性，影響社會善良風氣，仍貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、聚眾賭博時間尚短及其品行、智識程度、犯罪後承認大部分之犯行，僅稍有避重就輕之詞，且經警逮捕後帶同警員起獲如附表所示之手槍，有利於本案犯行之偵、審程序，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑（檢察官就被告前開殺人罪名、意圖營利，聚眾賭博罪名，分別求刑有期徒刑15年、1年，惟本院審酌上開情狀，認該刑度尚嫌過重而容有未洽），就所宣告之有期徒刑部分並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，就所宣告之罰金刑部分，並依修正前刑法第42條第3項之規定，諭知如易服勞役之折算標準。又被告所犯殺人罪行，本院認依犯罪之性質，有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項併宣告褫奪公權8年。扣案如附表所示之手槍3支及未扣案之子彈10顆（未能證明業已滅失），均係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第55條、第268條前段、後段、第271條第1項、修正前刑法第51條第5款、第42條第3項、第37條第2項、刑法第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
殺人、槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
賭博部分不得上訴。
書記官阮桂芳中華民國96年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│手槍廠牌、口徑、型式、管制編號│備註│├──┼───────────────┼───────┤│一│以色列IMI廠製941FS口徑9MM之│被告己○○所持│││制式半自動手槍〈含雙排彈匣1個│（尚有10顆子彈│││，槍枝管制編號：0000000000〉壹│未扣案）│││枝。││├──┼───────────────┼───────┤│二│巴西TAURUS廠製口徑9MM之制式半│鄭凱彬所持│││自動手槍〈含雙排彈匣1個，槍枝││││管制編號：0000000000〉壹枝。││├──┼───────────────┼───────┤│三│德國WALTHER廠製P99型口徑9MM│蔡俊明所持│││之制式半自動手槍〈含雙排彈匣1││││個，槍枝管制編號：0000000000〉││││壹枝。││└──┴───────────────┴───────┘