裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：殺人等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度重訴字第60號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 馮志剛 律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2041
7號）及追加起訴，本院判決如下：
主文己○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年伍月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，如附表編號一所示之手槍壹枝及子彈拾顆，均沒收；又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月；又共同殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，如附表編號一、編號二所示之手槍共貳枝及子彈拾顆，均沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月，褫奪公權捌年，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號一、編號二所示之手槍共貳枝及子彈拾顆，均沒收。
事實
壹、己○○曾因毀損案件，於民國（下同）84年7月7日，經臺灣新竹地方法院以84年度易字第1813號刑事判決判處有期徒刑4月，84年8月17日判決確定，刑期起算日期為84年11月
4日，於85年1月17日執行完畢出監。詎其猶不知心生警惕，明知具有殺傷力之手槍及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制所規範之槍彈，非經主管機關許可，不得持有、寄藏之，竟於89年間某日，在基隆市某處受「 李承緯 」（真實姓名、年籍不詳之成年男子，已歿）之託，而寄藏具有殺傷力之以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號一所示）及具殺傷力之子彈13顆。又己○○與辛○○（由檢察官另行偵辦中）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，向不知情之某人以每晚新臺幣（下同）5,000元之代價承租位於臺北縣中和市○○路○○○巷○號鐵皮屋作為賭博場所，並自94年11月8日起邀集不特定之賭客到場以天九牌為賭具而賭博，而賭客每贏得10,000元，應支付抽頭金500元予己○○，而辛○○則在場圍事。嗣於94年11月10日凌晨2時許，己○○攜帶前開如附表編號一所示之手槍及子彈，與辛○○一同前往臺北縣中和市○○路○○○巷○號之賭場，旋於同日凌晨2時40分許，適庚○○與甲○○亦步入該賭場前空地，而因庚○○之前曾至辛○○於臺北縣永和市某處所經營之賭場開槍示威，並槍擊乙○○（己○○、辛○○之友人）而生嫌隙，故經辛○○、庚○○互認對方後，一言不合，庚○○即持其隨身攜帶之德國WALTHE
R廠製P99型口徑9MM之制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號三所示），朝辛○○、己○○所在方向射擊（未擊發），辛○○、己○○乃基於殺人之共同犯意聯絡，旋與庚○○互為開槍，即由辛○○持其隨身攜帶之巴西TAURUS廠製口徑9MM制式半自動手槍1枝〈含雙排彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000〉（即如附表編號二所示），先後朝庚○○射擊而擊發16顆子彈，另己○○則持如附表編號一所示之手槍，繞至一旁朝庚○○之身體射擊擊發3顆子彈，而庚○○前後亦射擊擊發9顆子彈，而庚○○因上開手槍對開，致其頭部、胸部、雙臂、生殖器、大腿等處遭18顆子彈擊中，而倒於血泊之中，辛○○趁機拾取庚○○原持之前開手槍，連同其原持之前開手槍逃離，另己○○亦持原槍逃離，而庚○○經送往亞東紀念醫院時已無生命徵象，經急救無效死亡。己○○、辛○○其後均將槍枝埋藏於臺北市木柵山區某處，迨94年11月26日9時許，經警員循線在南投縣○里鎮○○路○段○○○號「全家便利商店」前拘獲己○○，己○○帶同警方前往原埋槍處但未尋得槍枝，經其透過友人與辛○○聯絡確認後，乃於同日19時許，帶同警員前往臺中縣○○鎮○○路○段930之
207號旁水溝內取出前開如附表編號一、編號二、編號三所示之3枝手槍（彈匣內均未尋得子彈）。
貳、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及於本院審判期日以言詞追加起訴（意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博部分）。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於審判程序中就下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，均同意作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應屬適當，故得為證據，合先敘明。
貳、訊據被告己○○就前開犯罪事實，除否認有致被害人庚○○於死之犯意，餘均坦承不諱，另辯護人則為被告己○○辯護稱：被告己○○係基於正當防衛之意思而開槍，且僅對被害人庚○○之腳部射擊云云。
叁、經查：
一、上開犯罪事實除被告己○○於檢察官偵查及本院審理時之供述外，並據（一）證人甲○○於本院審理中到庭結證稱：案發當日伊先到該賭場，嗣欲離開時，被害人庚○○打電話予伊表示要進賭場，伊乃與庚○○併肩一起進入賭場，走到一半就突然聽到槍響，伊即往前衝，庚○○在伊身後，伊並聽到連續槍聲，伊轉頭時庚○○已倒地，斯時對方在伊前後，至少有3、4人，當時都是開槍的火光，伊沒辦法確定庚○○是否有開槍，當時伊與庚○○一起走時沒看到他手上有拿槍，但到底他有沒有將槍藏在身上伊不清楚，對方是要打庚○○，應該不是要殺伊，他們不是刻意要對著伊開槍，伊知道庚○○與乙○○有糾紛，這部分是庚○○跟伊說的，乙○○手有槍傷，是庚○○開的，所以他們有糾紛，乙○○、辛○○當時在場等語〈見本院95年12月5日審判筆錄〉。（二）證人戊○○於檢察官偵查中結證稱：「我當時在一樓與我太太說電話，看到二個男子，一前一後走進來，沒多久，看到走在後面的那個人，應該就是庚○○，他拿出槍，指著人家，我有聽到槍聲，有無打出去我不知道。我聽到槍聲，就躲起來。」、「（為何在該處？）我去那裡賭博，賭完後，下樓講電話。」〈見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第315頁〉，嗣於本院審理中結證稱：案發當日凌晨，伊與綽號「大胖」之人一起去前開賭場，「己○○係該賭場的老闆」，賭完後伊下樓打電話給太太時，看到甲○○、庚○○一前一後走來，庚○○走到門口那邊，與辛○○講話很大聲，庚○○就從後面掏出一把槍出來，拉扯後擊發，庚○○是朝著旁邊扣扳機，但沒擊中人，伊即趴下，然後就聽到很多槍聲，感覺像是槍戰，鐵門外也有槍聲，伊看到乙○○時他正好與兩、三個朋友在講話，伊確定乙○○沒有開槍等語〈見本院95年12月26日審判筆錄〉。（三）證人壬○○於檢察官偵查中結證稱：「我看到有二個人走進來，一前一後，前面的綽號是 青龍 ，後面的是死者，前面的那個人進來時，有向我們打招呼，後面那個人沒有。死者後來走到 凱彬 的後面，二個人距離不到一公尺，死者拿出槍直接開槍，開了一槍，但是好像沒有打到，後來他們有拉扯，拉扯完，凱彬也開槍打死者，後來二個人就對開，開了幾槍我也不知道。」、「被告己○○有在旁邊開了二、三槍，他距離他們約有三公尺遠，他是朝死者開槍。」、「（乙○○有無開槍？）沒有。他當時在一樓，我在跟他說話。」、「我去二樓賭博，輸錢後，下樓與乙○○聊天。」、「凱彬與死者對開槍後，青龍跑過去，要將他們拉開，說是誤會。凱彬有擊中青龍一槍，死者被拉開後，退到紅色自小客車的車尾，躺在地上，當時他朝上方開槍。」、「當時他已經倒在地上，他手一直扣扳機，亂開槍。」〈見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第315頁〉，嗣於本院審理中結證稱：伊於94年11月10日凌晨有在案發地「賭博」，因為輸錢，就跟乙○○等人聊天，後來伊看到甲○○與庚○○走進來，庚○○從乙○○後面要往賭場的門走過去，但賭場的門是關著，庚○○即回頭，伊看到庚○○掏出一把槍擊發，並與辛○○拉扯，結果辛○○亦朝庚○○開槍，二人即對開槍，甲○○就跑過去說誤會、誤會，一拉開，伊就看到庚○○往後倒，辛○○就拿槍抵住甲○○，抵住甲○○到車子後面那裡， 嗣伊 看到庚○○拉槍機亂開槍，之後 彭璿彰 亦朝庚○○往地下開槍，然後就看到庚○○一直亂開槍，直到沒子彈後庚○○就持槍放在地上不動了，彭璿彰大概是開二至三槍，方向不是很確定，斯時乙○○躲在伊旁邊，伊看到辛○○一直擊發，他與庚○○所開的槍數很多，伊沒有辦法確定開幾槍，伊看到辛○○、彭璿彰、庚○○各拿一把槍等語〈見本院95年12月26日審判筆錄〉。（四）證人丁○○於本院審理中結證稱：當天伊要去「賭博」，遇到乙○○及綽號「 小雞 」、「 小剛 」、「 小寶 」等人在那裡喝酒，伊聊天到一半，看到有人來找乙○○出去聊天，伊想去樓上賭博，走到賭場辦公室門口看到乙○○好像酒醉跌倒，嗣即看到庚○○向辛○○開槍，辛○○亦拿一支槍反擊，甲○○趨前要搶辛○○的槍，伊害怕就退到屋內，之後看到庚○○有開槍及拉槍機，倒地後仍開槍，當時辛○○跳到車後還朝著庚○○開槍直到庚○○不動，辛○○有跑出來將庚○○手上的槍拿走，然後左邊又有一陣槍響，因伊係開車去，要等到鐵捲門開啟才能走，後來伊看到一個不認識之年輕人拿著槍，從鐵門旁之小門進來，且蹲於庚○○旁邊，然後拿電話叫大家趕快回來，並說要叫救護車，伊想該年輕人係庚○○之友人等語〈見本院95年12月26日審判筆錄〉。（五）證人丙○○於本院審理時結證稱：伊案發當天本來是要去該處喝酒，第一聲槍響是在伊背後，第二、三聲伊才轉頭往後看，在場的人有伊與其弟、綽號「瓜子」、「芋頭」〈乙○○〉、「小雞」及另外一個人伊認識之人，乙○○當時走出去是抱著肚子說不能再喝了，伊弟弟說人家在敬酒，伊頭轉回去，在第一聲槍響時，伊並沒有回頭，聽到第二、三聲時，才轉頭過去看，開槍的人是庚○○及另一個伊不認識的人互開，第一聲槍響時，伊沒有轉頭，所以伊沒有看到芋頭，後來聽到第二、三聲時，伊轉頭有人互開槍，當時芋頭已經在外面了，有人扶著芋頭，他當時傾倒到底是在躲還是酒醉伊不清楚等語〈見本院95年12月26日審判筆錄〉。觀乎前開證人所述，核與被告己○○所供亦屬相符。
二、被害人庚○○於94年11月10日經送往亞東紀念醫院時已無生命徵象，嗣經急救無效而死亡，全身有疑似槍傷傷口共37處等情，有亞東紀念醫院病歷、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第25頁、第26頁、28頁至第33頁、第38頁至第43頁、第104頁）附卷足憑，又經檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定庚○○之死因，鑑定結果為：「因遭18發槍擊，致腦髓、心臟、肺臟多器官貫穿引起心因性休克及多器官衰竭而死亡。死亡方式為『他殺』。」，此亦有法務部法醫研究所〈94〉醫鑑字第2015號鑑定書1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第89頁至第101頁）在卷足按。
三、扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之槍枝，經內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑貝瑞塔制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑克拉克制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係德國WALTHER廠製P99型口徑9MM之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。三、送鑑沙漠之鷹制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941FS口徑9MM之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第113頁至第120頁之內政部警政署刑事警察局94年12月23日刑鑑字第0940183317號槍彈鑑定書）；又現場採集之彈殼29顆、彈頭18顆，經內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑彈殼29顆：（一）其中16顆〈編號2、3、
4、11、12、14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29〉彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一A槍所擊發。（二）其中9顆〈編號1、5、6、7、8、9、10、17、18〉，彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一B槍所擊發。（三）其中
3顆〈編號30、31、32〉，彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一C槍所擊發。（四）其中1顆〈編號87-2〉，認係由D槍所擊發。二、送驗彈頭18顆：（一）其中4顆〈編號13、93、96、97〉，來復線特徵紋痕相吻合，認係同一甲槍所擊發。（二）餘14顆〈編號21-2、23-1、23-2、38、42-1、80、
81、82、83、84、86、87-1、94、98〉其上來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1514號卷第108頁至第169頁之內政部警政署刑事警察局95年3月15日刑鑑字第0940182633號槍彈鑑定書）；另經內政部警政署刑事警察局將該本案查獲之3枝手槍試射彈頭、殼，與該局所建涉槍檔存資料比對結果，與臺北縣政府警察局94年11月28日北警鑑字第000000
000A號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「庚○○等人遭槍擊案」現場彈頭、殼證物（28顆彈殼、4顆彈頭）之比對結果為：「（一）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之16顆彈殼（分別為編號2、3、4、
11、12、14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；另該槍枝試射之彈頭與現場證物中之4顆彈頭〈分別編號13、93、96、97〉之來復線特徵紋痕均相吻合，亦均係由該槍枝所擊發。（二）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之9顆彈殼〈分別為編號1、5、6、7、8、9、10、17、18〉之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。（三）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝試射之彈殼，與現場證物中之3顆彈殼〈分別為編號30、31、32〉之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。
」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第
302頁之內政部警政署刑事警察局95年6月30日刑鑑字第0950093179號函）；又編號93、96、97之彈頭係分別於被害人庚○○之右胸側面腋下、右頸部皮下、右骨盆腔內取得等情，亦有臺北縣政府警察局95年3月1日北縣警鑑字第0950024100號函檢送之現場勘察報告〈含現場測繪圖、現場照片、刑事案件被害人傷亡紀錄圖、勘查採證同意書、證物清單等〉及臺北縣政府警察局95年3月31日北縣警鑑字第0950039646號函各1份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20
417號卷第164頁至第267頁、94年度相字第1514號卷第10
6頁、第107頁）附卷足憑。另依上開彈殼之鑑定結果，雖認除扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之3枝手槍外，應尚有1枝手槍射擊，惟該彈殼係於臺北縣中和市○○路○○○巷鐵捲門外緊臨之20號、22號信箱旁查獲，而於鐵捲門小門上並有2處由外向內未射穿之彈孔，該處離庚○○倒地旁之貨櫃距離30公尺80公分（見本院96年1月22日勘驗筆錄），綜合證人戊○○、丁○○之上開證詞，足知有一名庚○○之友人於庚○○倒地後持槍進入，且於鐵門外亦有槍枝射擊等情，據此，已難因本案查獲1顆非扣案手槍射擊所遺留之彈殼，即遽予認定持槍射擊庚○○者，除被告己○○及辛○○外尚有他人，應予指明。
四、至於被告己○○及選任辯護人雖執前詞置辯；惟查：
（一）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院73年台上字第2364號判例）；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參照最高法院30年上字第1040號判例）；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（參照最高法院92年度台上字第3039號刑事判決）。
（二）本案被告己○○自承因辛○○案發時認出庚○○係之前到其經營賭場開槍且槍擊友人乙○○之人，於辛○○與庚○○互為開槍時即繞至一旁亦對庚○○開槍等節，則縱使伊與辛○○係偶遇庚○○，於事先未有對庚○○開槍之謀議，然依其槍擊之密接性觀之，亦堪認渠等相互間有默示之合致無疑，復衡諸被告己○○、庚○○隨身攜帶殺傷力強大之制式手槍，且與庚○○原有嫌隙，又庚○○身中高達18槍致死，且依如附表編號二所示之手槍（即辛○○所持手槍）射擊遺留彈殼分布情況（密集環繞於庚○○倒地處）及被告己○○於本院因檢察官聲請羈押而訊問時供稱：
「庚○○倒地後，因他還與鄭（凱彬）對開，所以那時我才對他開了三槍」（見本院94年度聲羈字第818號卷第4頁），另於檢察官偵查中亦供稱：「．．．後來他（庚○○）和辛○○互相開槍，他們開了幾槍我不知道，我繞到一旁，也對庚○○開了三槍。」（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20417號卷第88頁），足見渠等本有殺人之犯意，應屬雙方之火拼，而非單純之反擊行為，是亦難認符合正當防衛之規定；再者，雖庚○○身上所中18槍，透過鑑驗僅能得知其中3槍確係由辛○○所射擊；惟自如附表編號一所示手槍射擊後所遺留之彈殼為3顆，另如附表編號二所示手槍射擊後所遺留之彈殼為16顆，而庚○○係中18槍以觀，則被告己○○應有開槍擊中庚○○無疑；又持制式手槍朝人射擊，足以致人於死，應屬一般人得預見之事，而被告己○○仍持制式手槍朝庚○○方向射擊（被告己○○於偵查中已供明係朝庚○○身上開三槍，不知道打到哪裡－見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第
20417號卷第88頁），若謂無致人於死之意，實難令人置信；況且，共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任，原不以所分擔之範圍為限，是雖未能認定被告己○○係射中庚○○何一部位，要亦無礙於共同正犯之適用。綜上所述，被告己○○及其選任辯護人所為前開辯詞，自均不足以為被告己○○有利之認定。
五、從而，本案事證已臻明確，被告己○○之犯行均洵堪認定，自應依法論科；至於辯護人雖尚請求傳喚證人綽號「小剛」、「小雞」及 張丹宏 、 王明輝 、 鄭智文 、甲○○，以證明被告己○○係正當防衛，並無殺人之犯意云云；惟本院認依前開事證，該等證據之調查已核無必要。
肆、核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同－參照最高法院93年度台上字第2253號判決意旨）、刑法第271條第1項之殺人罪及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，又被告同時一寄藏行為同時藏手槍、子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條（修正後，理由詳後述）之規定，從一重之寄藏手槍罪論處（參照最高法院74年台上字第3400號判例）。被告己○○所犯上開殺人、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，核與辛○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條（修正前，理由詳後述）之規定論以共同正犯。被告己○○多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，均應依刑法第56條（修正前，理由詳後述）之規定論以一罪，並依法加重其刑，又被告己○○以一供給賭博場所之行為，觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條（修正後，理由詳後述）之規定，從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。又按寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰（參照最高法院92年度台上字第6158號判決要旨）。是被告己○○所犯上開寄藏手槍、殺人及意圖營利聚眾賭博之三罪名，因犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。查被告己○○曾因毀損案件，於84年
7月7日，經臺灣新竹地方法院以84年度易字第1813號刑事判決判處有期徒刑4月，84年8月17日判決確定，刑期起算日期為84年11月4日，於85年1月17日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯有期徒刑以上本案之未經許可寄藏手槍罪，就此罪名部分應依刑法第47條（修正前，理由詳後述）之規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告己○○受託寄藏制式手槍，助長對社會治安之潛在危害，嗣並隨身攜帶該手槍，因夙怨而被害人庚○○ 對渠 等先開槍，其乃夥同辛○○與被害人庚○○開槍火併而殺之，另不念聚眾賭博，助長僥倖之習性，影響社會善良風氣，仍貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、聚眾賭博時間尚短及其品行、智識程度、犯罪後承認大部分之犯行，僅稍有避重就輕之詞，且經警逮捕後帶同警員起獲如附表所示之手槍，有利於本案犯行之偵、審程序，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑（檢察官就被告前開殺人罪名、意圖營利，聚眾賭博罪名，分別求刑有期徒刑15年、1年，惟本院審酌上開情狀，認該刑度尚嫌過重而容有未洽），就所宣告之有期徒刑部分並依刑法第51條第5款（修正前，理由詳後述）定其應執行之刑，就所宣告之罰金刑部分，並依刑法第42條第3項（修正前，理由詳後述）之規定，諭知如易服勞役之折算標準。又被告己○○所犯殺人罪行，本院認依犯罪之性質，有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項（修正前，理由詳後述）併宣告褫奪公權8年。扣案如附表編號一所示之手槍1支及未扣案之子彈10顆（未能證明業已滅失），均係違禁物，且與被告己○○之本案犯行（未經許可寄藏手槍、殺人）有直接關係，另扣案如附表編號二所示之手槍1枝係違禁物，且與被告己○○之本案犯行（殺人）有直接關係，均應依刑法第38條第1項第1款（修正前）之規定宣告沒收；至於扣案如附表編號三所示之手槍，雖係違禁物，但與被告己○○所為之本案犯行並無直接關係，爰不於本案宣告沒收，而應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
伍、按被告己○○行為後，刑法業經修正，並於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400號刑事判決意旨），茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：
（一）被告己○○所犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，其得併科之法定最高度罰金刑為銀元3,00
0元，又依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定應提高10倍，為銀元30,000元〈即新臺幣90,000元〉，而依總統於95年6月14日以華總一義字第09500085181號令增訂之刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，則就刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之罰金刑提高30倍，為新臺幣90,000元，是就該罪名最高度罰金刑部分，修正前後並無不同，惟其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元〈即新臺幣3元〉以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，是以修正前之規定較有利於被告，又被告己○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元〈即新臺幣3元〉以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，亦以修正前之規定較有利於被告。（二）修正前刑法第56條係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而修正後之刑法已刪除該關於連續犯之規定，就其對行為人刑罰之法律效果以觀，以修正前之規定較有利於被告。（三）修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後之刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」；即修正後之規定，乃將共同正犯之概念，自原共同「實施」犯罪，限縮為共同「實行」犯罪，將完全未參與犯罪行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，均排除於共同正犯之範圍內，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，惟被告係共同「實行」犯罪，故修正後之規定並非較有利於被告。（四）修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，而被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。
（五）修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，後者將原不得逾20年之規定修正為不逾30年，是修正後之規定並非較有利於被告。（六）修正前刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，其金額提高為100倍，即以銀元100元〈新臺幣300元〉以上，銀元300元〈新臺幣90
0元〉以下折算1日，而修正後刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。」，而就本案被告己○○係宣告罰金新臺幣60萬元，則無論依刑法修正前或修正後之規定，罰金總額折算均逾6個月，而依修正前之規定，其勞役期限為6個月，惟依修正後之規定則將逾6個月，是以修正前之規定較有利於被告。（七）修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，修正後刑法第37條第2項則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，而本件就被告己○○殺人罪名宣告有期徒刑11年，則無論依修正前或修正後刑法之規定，均得宣告褫奪公權，是修正後之規定並非較有利於被告。綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前即行為時之法律；至於刑法第11條固經修正，惟尚非屬法律變更，另刑法第55條關於想像競合犯之規定固經修正，然修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，爰均逕予適用修正後之規定。至於沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，故本件應依刑法第38條第1項第1款〈修正前〉之規定宣告之（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第55條、第268條前段、後段、第271條第1項、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第42條第3項（修正前）、第37條第
2項（修正前）、第38條第1項第1款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴臺灣高等法院。
書記官莊川億中華民國96年2月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│手槍廠牌、口徑、型式、管制編號│備註│├──┼───────────────┼───────┤│一│以色列IMI廠製941FS口徑9MM之│被告己○○所持│││制式半自動手槍〈含雙排彈匣1個│（尚有10顆子彈│││，槍枝管制編號：0000000000〉壹│未扣案）│││枝。││├──┼───────────────┼───────┤│二│巴西TAURUS廠製口徑9MM之制式半│辛○○所持│││自動手槍〈含雙排彈匣1個，槍枝││││管制編號：0000000000〉壹枝。││├──┼───────────────┼───────┤│三│德國WALTHER廠製P99型口徑9MM│庚○○所持│││之制式半自動手槍〈含雙排彈匣1││││個，槍枝管制編號：0000000000〉││││壹枝。││└──┴───────────────┴───────┘