臺灣高等法院95年度上訴字第4478號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4478號刑事判決

裁判日期：民國96年08月30日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4478號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告丁○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊久弘 律師被告丙○○選任辯護人 吳振東 律師上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第242號，中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第967、2011號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、丁○○共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，各處有期徒刑參年貳月，均減為有期徒刑壹年柒月。均緩刑伍年。
乙○○共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑參年拾月，減為有期徒刑壹年拾壹月。
其他上訴駁回。
事實
一、緣 陳燦國 係大陸地區人民（經原審判處有期徒刑四年確定），受僱來台擔任大溪漁港大陸漁工管理工作，其與大陸地區綽號「 阿東 」之成年男子（真實姓名年籍不詳），共謀向每位欲非法進入台灣地區之大陸地區人民收取新台幣（下同）
6萬元之費用，且利用所取得之台灣地區農業委員會漁業署漁業管理系統「僱用大陸船員之漁船資料查詢」資料，以其上所記載合法大陸漁工之身分資料，偽造大陸地區居民身分證，使欲偷渡進入台灣地區之大陸地區人民持偽造之大陸地區居民身分證，冒用上開「僱用大陸船員之漁船資料查詢」中之漁工身分非法進入台灣地區。謀議既定後，即由「阿東」自不詳之管道取得載有合法申請核准來台擔任漁工之大陸地區人民 林福平 、 陳龍 、 陳賢鋒 、 念其林 、 薛來猛 、 念保清 、 念家輝 、 念保飛 、 林兵 、 趙華美 、 王振生 、 俞新 等12人資料之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，並偽造上開12人之大陸地區居民身分證，且尋得有意願非法進入台灣地區之大陸地區人民 林聖財 、 黃建華 、 陳秀明 、 陳鈞 、 林希利 、 黃為祥 、 黃為彪 、 吳義山 、 黃財旺 、 林開華 、 林文弟 、 楊奇 等12人（上列12人所涉偽造文書等罪嫌，另由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴）。陳燦國則於台灣地區另徵得友信66號漁船船長乙○○及新浙漁6號漁船船員甲○○、丁○○之首肯，乙○○同意以每名6千元之代價自公海上將欲非法來台之大陸地區人民接駁進入台灣地區，甲○○、丁○○則同意以每名1萬5千元之代價自海上將欲非法來台之大陸地區人民接駁進入台灣地區之火車站。陳燦國、乙○○、甲○○、丁○○及「阿東」乃共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由「阿東」先委託來台之大陸漁工將前揭林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、王振生、俞新等11人之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」（民國95年2月4日查詢列印）交予陳燦國，陳燦國再請甲○○於95年2月13日傳真予乙○○，其後於95年2月14日深夜，林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇等12人即在大陸地區持「阿東」所交付之偽造林福平等12人之大陸地區居民身分證，先後轉搭2艘接駁之不知名大陸漁船離開大陸平潭地區，乙○○則於95年2月14日晚間駕駛友信66號漁船出海，於95年2月15日早上在淡水外海30海浬處，自第2艘大陸漁船上接駁林聖財等12位未經申請許可進入台灣地區之大陸地區人民，乙○○並將前揭「僱用大陸船員之漁船資料查詢」交予林聖財等人，囑其應將上面之資料背熟。乙○○於接駁持趙華美證件之大陸漁工時，發覺陳燦國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」短缺趙華美之資料，為免其非法使大陸地區人民進入台灣地區之犯行輕易外洩，乃電話要求念 保鋒 （大陸地區人民，受僱來台擔任基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工管理工作，獲授權得以行政院農業委員會漁業署核發予該處所管理人 陳長庚 使用之帳號、密碼登入漁業署大陸船員管理資訊系統，查詢使用漁業署所建檔之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，經原審以洩漏國防以外秘密罪判處有期徒刑六月確定）查詢金滿漁號（CT—0000000號）漁船僱用大陸漁工趙華美之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」後，將林聖財等人運往基隆嶼附近海域。嗣因友信66號漁船上另有接駁其他合法之大陸漁工欲前往八斗子漁港，乙○○乃於95年2月15日9時許通知不知情之丙○○，於同日11時30分許駕駛新日豐2號漁船前往基隆嶼附近海域，將林聖財等12人接駁運往大溪漁港附近海域，並通知陳燦國派人與丙○○聯絡接駁。陳燦國乃通知丁○○與丙○○聯絡，由丁○○、甲○○於同日13時10分許駕駛新浙漁6號漁船於大溪漁港附近之大里天公廟海域接駁林聖財等12人，並叫林聖財等12人進入新浙漁6號漁船之密艙內，而於同日14時20分許，將林聖財等12人載運進入大溪漁港內，陳燦國、乙○○、甲○○、丁○○及「阿東」即以此方式，使大陸地區人民非法進入台灣地區，足生損害於我國對出入境管理及漁業主管機關對漁工管理之正確性。嗣經行政院海岸巡防署中部地區巡防局派員於同日23時許，在宜蘭縣頭城鎮大溪第二漁港新浙漁6號漁船駕駛座下方密艙內，查獲林聖財等12名非法進入台灣地區之大陸地區人民及渠等所持有之偽造大陸地區居民身分證後，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、共同被告證據能力部分：按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。」，最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即共同被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、 念保鋒 於警詢、偵查之陳述，為被告甲○○、丁○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審審理時依證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告等人對質詰問之機會，且原審審理時，並再提示證人等之上開各該供述筆錄及要旨，由被告等人依法辯論，有原審審判筆錄可考，本件證人即共同被告陳燦國等人上開於警詢、偵查之陳述，既已賦予被告甲○○等人反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告甲○○、丁○○部分：上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○分別於檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見宜蘭地檢署95年度偵字第
967號卷第558至562頁，原審95年度訴字第242號卷第73、89、280、281頁及本院審判筆錄），核與證人即共同被告陳燦國於警詢及原審審理時證述和被告甲○○、丁○○共謀使林聖財等12位大陸地區人民非法進入台灣地區之情節；證人林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇於警詢及檢察官偵訊時證述未經許可非法進入台灣地區之情節；證人即共同被告乙○○於警詢及原審審理中證述駕駛友信66號漁船載運林聖財等12位大陸地區人民進入台灣地區，並轉由丙○○駕駛新日豐2號漁船接駁至大溪漁港附近海域之情節；證人即同案被告丙○○於警詢及原審審理中證述駕駛新日豐2號漁船載運林聖財等12位大陸地區人民至大溪漁港附近海域後，將林聖財等12人交予駕駛新浙漁6號漁船之甲○○、丁○○之情節，均相符合。此外，並有台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及通聯監聽譯文；台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及被告丙○○所有0000000000電話通聯監聽譯文；漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單；行政院農業委員會漁業署95年6月5日漁二字第0951212771號函；全家便利商店宜蘭大溪店
（00）0000000號傳真電話通聯資料及發票；海岸巡防總局中部地區巡防局95年6月13日苗栗機字第0950008348號函及航跡圖9張、95年2月4日列印之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」8張在卷可稽。足徵被告甲○○、丁○○首揭自白確與事實相符，事證已臻明確，被告甲○○、丁○○意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，堪予認定，均應依法論科。
二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○固坦承於95年2月15日，駕駛友信66號漁船，接受受大陸漁工陳燦國付費，前往接駁12位大陸漁工進入台灣地區等情不諱，惟矢口否認有意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，辯稱：伊不知道該12位大陸漁工係持用偽造之證件，陳燦國事先有傳真該12位大陸漁工之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，伊認為該12位大陸漁工是合法的才答應接駁。伊每接駁一位漁工，陳燦國應給付給伊之代價為3千元，且於陳燦國給付之前，伊必須每位漁工代墊3千元予接駁之大陸漁船。伊所分得之利益顯與陳燦國、甲○○等人所分得之利益不成比例，足證伊與陳燦國、甲○○等人並未有犯意之聯絡，否則伊之犯罪所得怎會只有3千元，伊並沒有犯罪之故意云云；被告乙○○之辯護人於本院亦為被告辯稱：依實務上之運作情形，僅提供「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及大陸漁工之身份證件，即足以供管理單位查驗及上岸。且自被告乙○○之監聽譯文中，被告乙○○曾表示不做違法之搭載行為，並於案發後向丙○○表示「那個都有市政府報告的單子跟身份證都照政府規定來的」，並要帶資料澄清，可證其不知該12名大陸人士為偷渡客云云。然查：
(一)接駁合法申請之大陸漁工漁工來台，需持縣市政府核准之公函及船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書，或核准進入境內水域大陸船員名單，漁業署之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」不得做為接駁大陸船員使用之事實，業據證人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員 林秀玲 於檢察官偵訊時結證明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第357頁）、證人即八斗子大陸漁工岸置處所員工 楊添華 於原審審理時結證明確（見原審95年度訴字第242號卷第230頁），並有漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單、行政院農業委員會漁業署95年6月5日漁二字第0951212771號函各1件在卷可稽，且被告乙○○亦供承「我知道除了核准進入境內水域大陸船員名單、接駁進入境內水域申請書外，其餘資料，包括『僱用大陸船員之漁船資料查詢』，都不得作為接駁大陸漁工之依據」等語明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第398頁），故其對於漁業署之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」不得做為判斷大陸船員是否合法申請來台，不得作為接駁大陸船員使用乙事，自知之甚明。至被告乙○○之辯護人以：「依實務上之運作情形，僅提供『僱用大陸船員之漁船資料查詢』及大陸漁工之身份證件，即足以供管理單位查驗及上岸」云云，並以上揭行政院農業委員會漁業署第0000000000號函為佐證（見本院卷第34頁上訴理由狀及所附證物七）。惟該函文已明載：漁船船主「初次」接駁所僱大陸船員進入境內水域，需憑直轄市、縣(市)政府核准公函，連同核章之「核准進入境內水域大陸船員名單」接受查驗，「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，「不得」提供作為漁船船主接駁大陸船員使用（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第573頁）。而其所謂得自「大陸船員管理資訊系統」列印漁船所僱大陸船員資料，交由漁船船主提供巡防機關查驗使用，乃係指大陸船員經核准第一次進港後，漁船船主為其申領識別證，再申請隨船進出港時，方有此便宜措施，此觀該函文說明六敘之甚明（同偵查卷第573至574頁，即本院卷第77、78頁之被告證物七)，辯護人刻意曲解該函文之意思，不足採信。
(二)再者，同案被告陳燦國為一名大陸漁工，既非漁船船主，亦不能合法僱用大陸漁工，此乃被告乙○○所明知之事實，則陳燦國為何委託被告乙○○接駁大陸漁工來台？陳燦國委託被告乙○○接駁來台之大陸漁工豈有合法之可能？被告乙○○不能諉為不知。其次，被告乙○○已於檢察官偵訊及原審審理時自白「陳燦國傳真給我的資料只有『僱用大陸船員之漁船資料查詢』，並沒有核准進入境內水域大陸船員名單、接駁進入境內水域申請書，大陸漁工於95年2月15日上船時，我核對的只是『僱用大陸船員之漁船資料查詢』。」等情明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第398頁、原審卷第161頁）。依前所述，被告乙○○又明知漁業署之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」不得做為判斷大陸船員是否合法申請來台，不得作為接駁大陸船員使用，乃其僅依據陳燦國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，即載運陳燦國所委託接運之林聖財等12位大陸地區人民來台，顯見其確有對該12位大陸人未經合法申請來台之認識無誤。且之所以要求須有「核准進入境內水域大陸船員名單」，乃在確認委託載運之船主已合法獲准引進大陸漁工，縱依被告之辯護人所稱之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」即可供主管機關查驗，惟陳燦國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」中，該原本得合法引進之林福平等12名大陸船員，分屬 林吳涼蘭 、 藍文進 、 周元梅 、 陳寶德 、 林下長 、 陳藍愛珠 、黃陳麗娟、 陳永偉 、 謝志昌 等不同船主僱用（見宜蘭地檢署95年度偵字第2011號卷第7至14頁)，但被告乙○○卻非受上開各該不同船主所委託，而係受陳燦國之大陸人士委託，又未向林吳涼蘭等船主查證，已啟人疑竇；更何況，證人即持偽造證件來台之大陸地區人民林聖財於檢察官偵訊時已結證：「95年2月14日晚上約11、12點出港，剛開始十多分鐘搭大陸的小船，之後換一條大陸籍的大船，約在2月15日早上6點左右，換台灣籍的大船，同日上午10點左右，又換一條台灣籍釣漁船，之後1、2個鐘頭就換了被查獲的小船。我們在大陸就拿到假的身分證，身分證上的照片是我們的，但是資料不是我們的，到了換第三艘船的時候（即被告乙○○之友信66號漁船），船上的人有交漁工的資料給我們，上面有漁船名稱及漁工詳細資料（即指『僱用大陸船員之漁船資料查詢』），要我們背上面的資料，如果有人查，就說我們是上面的人，我資料上的名字是林福平。」等情綦詳（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第73、74頁），核與證人即持偽造證件來台大陸地區人民陳鈞、黃為祥、黃為彪、林開華、林文弟於檢察官偵訊時結證「95年2月15日凌晨出港，剛開始搭大陸舢舨，之後換搭大陸籍的大船，之後換搭台灣籍的大船，之後又換搭台灣的漁船，最後換搭被查獲的小船。第三艘船上的人（即被告乙○○之友信66號漁船）有拿一張發漁工資料的紙給我們（即指『僱用大陸船員之漁船資料查詢』），在大陸上船的時候就拿到假的身分證，身分證上的照片是我的，但是資料不是我的，最後一艘船收走了我們的假證件及漁工資料。」等語相符（見宜蘭地檢署95年度偵字第
967號卷第82、83、88、89、91、92、99、100、102、10
3頁）。 益徵 被告乙○○確實知悉所陳燦國所委託載運之林聖財等12位大陸地區人民確實係冒用其他合法申請來台之大陸漁工身分，故於該12位大陸人上船後，即將「僱用大陸船員之漁船資料查詢」發給該12位大陸人，要求該12位大陸人背熟各自所冒名之大陸漁工身分及船籍資料，否則其核對即可，又何必再發給該12位大陸人該查詢資料。從而，被告乙○○明知而故意使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，已堪認定。
(三)又證人即同案被告陳燦國已於原審審理時證述「我以每名大陸漁工6千元之價格委託乙○○出海接駁12位大陸漁工」等語明確（見原審95年度訴字第242號卷第151頁），故被告係意圖營利，而使大陸地區人民非法進入台灣地區乙節，亦甚灼然。
(四)至於被告乙○○雖辯稱「伊每接駁一位漁工，陳燦國應給付給伊之代價為3千元，且於陳燦國給付之前，每位漁工伊必須代墊3千元予接駁之大陸漁船。伊所分得之利益顯與陳燦國、甲○○等人所分得之利益不成比例，足證其並非與陳燦國、甲○○等人有共同犯意之聯絡」云云，然查被告乙○○與陳燦國間果屬一般正常之漁工接駁交易，則豈有委託接駁者未付費前，受託接駁者即先代為墊款予接駁之大陸漁船之理。是被告乙○○所稱代陳燦國墊款予接駁之大陸漁船乙節，顯不合一般交易常理。且被告乙○○僅負責海上接駁，與被告甲○○、丁○○係負責將大陸地區人民帶上岸，風險自然較高，其二人所得較被告乙○○為多，亦不足為奇；何況共同被告集團中如何分攤利益始為合理，每人均有其主觀之判斷，只要參與犯罪所分得之利益為其所能接受即可，無所謂必須絕對公平、或比例分攤之理。縱使被告乙○○每接駁一位大陸地區人民之代價真為3千元，較陳燦國、甲○○、丁○○等人所分得之利益為低，亦難由此推認被告乙○○並未參與被告陳燦國、甲○○、丁○○等人所為本件使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行。被告乙○○所持之前揭辯解，顯然無據，不足採信。
(五)另同案被告陳燦國雖證稱「本案除自己、甲○○、丁○○、大陸『阿東』外，乙○○並不知道林聖財等12位大陸漁工是要偷渡來台」云云，核與前揭（一）至（三）所舉之事證不符，要屬事後迴護被告乙○○之詞，尚不足採信，無從執以認定對於被告乙○○有利之事實。
(六)被告乙○○之辯護人又以監聽譯文中，被告乙○○曾表示不做違法之搭載行為，並於案發後向丙○○表示「那個都有市政府報告的單子跟身份證都照政府規定來的」，並要帶資料澄清，可證其不知該12名大陸人士為偷渡客云云。惟其所引之所謂不做違法搭載之監聽譯文（本院卷第73頁，即海巡署巡防局卷254頁）係案發前95年2月9日與某男之通聯，該內容係要對方將證件辦好，但所謂之「證件」究指何者不明，係指偽造之大陸身分證件，亦或係他人合法申請而得以頂替入境之證件？且其係直接將大陸人士帶上岸，抑或如本件僅負責於海上接駁，餘上岸則為同案被告甲○○、丁○○所負責，實際情況如何實難以由該譯文內容得悉，而其如要將大陸漁工載運上岸，自當需合法證件，否則無法通過查驗。而辯護人所謂被告表示不做違法之搭載行為，故不知該12名大陸人士為偷渡客之推論，如同一罪證確鑿之被告，僅以其知應遵守法律規定故其不會犯法以反證其無犯罪行為般，尚不足取。另被告乙○○案發後與被告丙○○之通聯，開頭係：「(丙○○)：喂」「(乙○○)： 阿生 」「(丙○○)：怎樣」「(乙○○)：都有水單跟身分證阿」，通話內容突兀且刻意。而其刻意對所長稱：「那個都有市政府報告的單子跟身份證，都照政府規定來的阿」、「對啦！這個我們怎麼知道，他是有縣政府核准的單子跟身分證啦」，對照與其僅持「僱用大陸船員之漁船資料查詢」而非有「核准進入境內水域大陸船員名單」不符，被告乙○○於該通聯繫中刻意表示自己清白，不足為其有利之證明，與其所為，其並非持核准進入境內水域大陸船員名單，且非受各該合法引進之船主委託，復發給林聖財等12位大陸人「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，更要求該12位大陸人背熟各自所冒名之大陸漁工身分及船籍資料，犯行已然明確。
(七)被告乙○○另聲請傳喚證人 張東嶺 以證明其所有聯發8號（登記於其母 張林色 名下）曾委請被告為其接駁大陸漁工，及以「僱用大陸船員之漁船資料查詢」和大陸漁工之身分證明文件即可作為主管機關查驗用云云。惟被告所舉之證人張東嶺係本國人士且係船主，其自得僱用大陸漁工，但陳燦國本身即係大陸人士，何以得僱用大陸漁工？二者自不得比附援引。且被告自行提出之證物十五之聯發8號獲得許可僱用大陸船員(見本院卷第134頁)，所附文件為「核准進入境內水域大陸船員名單」，與本件被告僅有「僱用大陸船員之漁船資料查詢」不同，又非受該「僱用大陸船員之漁船資料查詢」中原本已獲准僱用大陸船員之林吳涼蘭等船主委託，竟係受一大陸人士之委託，是被告乙○○所謂不知所載之林聖財等人係偷渡來台云云，自不足採，本院因而認被告所聲請傳喚之證人張東嶺，縱其到院陳述屬實，亦不能證明被告不知載運林聖財等人為偷渡來台者，自無傳喚之必要。另其原請求傳喚陳燦國、念保鋒、甲○○、丁○○為證，嗣其於本院準備程序中捨棄，且本院認該證人等於原審均經具結交互詰問，亦無傳喚之必要，併此敘明。
(八)綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○空言否認犯行，自不足採信，其意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○、丁○○及乙○○所為，均係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪。被告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、綽號「阿東」之人間，就上開意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（刑法第28條固於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告三人共同違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告等人並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第5589號、第5669號判決意旨參照）。另被告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、綽號「阿東」之人，利用不知情之丙○○遂行其犯行，均為間接正犯。另被告等行為後，有關台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項所定罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，經比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定予以論科。
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決於事實欄已認定被告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、及綽號「阿東」之人有共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，於理由欄漏未論及其間為共同正犯；且被告甲○○等人犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，原判決未及適用。被告甲○○、丁○○上訴請求輕判，被告乙○○上訴否認犯行，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○、乙○○之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，及為一己私利，漠視國家法令，使大陸地區人民非法進入台灣地區，對於台灣地區之經濟治安造成嚴重之不良影響；被告甲○○、丁○○犯後已坦認犯行，態度尚稱良好；被告乙○○犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處被告甲○○、丁○○、乙○○如主文第二、三項所示之刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑二分之一。又被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前雖因違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑5月，於82年1月29日執行完畢，但於5年以內未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院念及被告甲○○、丁○○於偵查、原審及本院審理中均能坦承犯行，深感悔悟，渠等及其辯護人均請求給予自新機會，渠等經此偵審程序及刑之宣告應已知所教訓，而以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款及第2款規定，均宣告緩刑5年，以勵自新。至被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7月1日修正施行，然被告犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議七意旨參照），附此敘明。扣案偽造之林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新大陸地區居民身分證各1張，屬偷渡來台之林聖財等人所有，又非屬違禁物，爰不另為沒收之宣告。
肆、無罪部分（即被告丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係新日豐二號漁船船長，被告丙○○與陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○、念保鋒、「阿東」等人，共同基於偽造大陸地區居民身分證及使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，陳燦國向每名非法進入台灣地區之大陸地區人民收費價格為6萬元，綽號「阿東」男子可分得1萬元，甲○○、丁○○共可分得1萬5千元，乙○○、丙○○可分得6千元，陳燦國則分得2萬9千元。先由乙○○於95年2月間委託念保鋒以該岸置處所負責人陳長庚之帳號、密碼上網登入至行政院農業委員會漁業署漁業管理系統，查詢並列印先前已合法申請核准來台擔任大陸漁工之林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新等人之資料，再將上開資料交予陳燦國，由綽號「阿東」於不詳時、地以上開資料內容偽造林福平等12人之大陸地區居民身分證，偽造完成後，復於95年2月15日凌晨零時許，由林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇持上開偽造大陸地區居民身分證12張，冒用林福平等12人之名義分段搭乘二艘船名不詳之大陸漁船、乙○○所駕駛之友信66號漁船、丙○○所駕駛之新日豐2號漁船及甲○○、丁○○所駕駛之新浙漁6號漁船之方式非法進入台灣地區，足生損害於我國對出入境管理及漁業主管機關對漁工管理之正確性，因認被告丙○○涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區罪嫌及刑法第212條偽造特種文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書之犯行，無非係以證人即同案被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○之證詞；證人即新浙漁六號漁船船主 李邦雄 之證詞；證人即以假名偷渡來台之大陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇之證詞；證人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員林秀玲之證詞；證人即同案被告基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工念保鋒之證詞；證人即基隆市八斗子大陸漁工岸置處所財務楊添華之證詞；航跡圖；陳龍、 陳賢峰 、林福平、王振生、俞新、林兵、念保清、念家輝、念保飛、薛來猛、念其林、趙華美等人「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及行政院農業委員會漁業署95年4月10日漁一字第0951209284號函所附之使用者資料；台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及通聯監聽譯文；台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及被告丙○○所有0000000000電話通聯監聽譯文；漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單；行政院農業委員會漁業署95年6月5日漁二字第0951212771號函；全家便利商店宜蘭大溪店（00）0000000號傳真電話通聯資料及發票；海岸巡防總局中部地區巡防局95年6月13日苗栗機字第0950008348號函等為其論據。
四、訊據被告丙○○固不否認於95年2月15日11時30分許，駕駛新日豐2號漁船在基隆嶼附近海域，自友信66號漁船上接駁12位大陸漁工，運往大溪漁港附近海域，於同日13時10分許，將該12位大陸漁工轉交給新浙漁6號漁船之事實，惟堅決否認有意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，辯稱：是乙○○臨時拜託伊幫忙載漁工，伊並沒有賺錢，伊並不認識字，伊問乙○○這些漁工的資料是不是都已經核對清楚，是不是合法的，乙○○說都已經核對清楚了，伊不知道他們是持假證件的非法偷渡客，伊沒有犯罪故意等語。經查：
(一)證人即同案被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理中，始終並未指證被告丙○○係「知情而共同參與本件意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行」， 故渠 等之證詞，均不足據為被告丙○○有罪認定之依據。
(二)證人即新浙漁6號漁船船主李邦雄之證詞，僅能證明被告甲○○、丁○○趁其不知，駕駛新浙漁六號漁船非法載運大陸地區人民進入台灣地區之事實，故其證詞自不足據以證明被告丙○○有無意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行之依據。
(三)證人即以假名偷渡來台之大陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇之證詞，充其量僅能證明被告丙○○曾駕駛新日豐6號漁船接駁渠等進入台灣地區，至於被告丙○○是否明知渠等為非法之偷渡客，上列證人則未能明確指證之，自無從 依渠 等之證詞，遽認被告丙○○有意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書之犯行。
(四)證人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員林秀玲之證詞、證人即同案被告基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工念保鋒之證詞、證人即基隆市八斗子大陸漁工岸置處所財務楊添華之證詞，均未涉及與被告丙○○有關之事項，自均不能證明被告丙○○係「知情而共同參與本件意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行」，故渠等之證詞，均不足據為被告丙○○有罪認定之依據。
(五)至於航跡圖，陳龍、陳賢峰、林福平、王振生、俞新、林兵、念保清、念家輝、念保飛、薛來猛、念其林、趙華美等人之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及行政院農業委員會漁業署95年4月10日漁一字第0951209284號函所附之使用者資料；漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單；行政院農業委員會漁業署95年6月5日漁二字第0951212771號函；全家便利商店宜蘭大溪店（00)0000000號傳真電話通聯資料及發票；海岸巡防總局中部地區巡防局95年6月13日苗栗機字第0950008348號函等資料，固能證明被告丙○○所駕駛新日豐2號漁船所接駁之林聖財等12位大陸地區人民客觀上確為非法進入台灣地區之偷渡客，然由上開資料尚無法證明被告丙○○於接駁時主觀上已知 悉林聖財 等12人為非法偷渡客而仍故意接駁之，故上開資料仍不足據以為認定被告丙○○有無意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行之依據。
(六)再卷內所附之台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及通聯監聽譯文；台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及被告丙○○所有0000000000電話通聯監聽譯文中，固然有被告丙○○因為接駁林聖財等12位大陸地區人民而與同案被告乙○○、甲○○聯絡接駁事宜之通聯內容，然由此一客觀通聯內容亦無法判斷被告丙○○主觀上是否知悉林聖財等12人為非法偷渡客而仍故意接駁之，或與被告陳燦國等人有犯意之聯絡。另被告丙○○與其他人之通聯內容，更無法證明係與本件公訴人所指使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行有關。故上開通聯內容等資料，仍不足據為被告丙○○有罪認定之依據。
(七)更何況證人即同案被告陳燦國、甲○○、丁○○於警詢及原審審理時均證稱就本件使大陸地區人非法進入台灣地區之犯行，被告丙○○均未參與。而證人即同案被告乙○○於警詢及原審審理時，亦均供稱：「陳燦國叫我去接大陸漁工，我接了以後，沒有辦法將大陸漁工載回宜蘭，所以我叫丙○○去基隆海域來接，因為當天我船上有37個大陸漁工，其中有20幾個人要去八斗子漁港，我要載他們去八斗子漁港，所以我才會叫丙○○來接其他的大陸漁工回大溪漁港。丙○○到基隆海域從我船上接大陸人時，丙○○沒有核對那些大陸人的身分證，丙○○只有問我那些人的身分你是否已經核對正確，我說我核對陳燦國傳真給我的縣政府資料及大陸人的身分證件，看2個資料都符合，因為丙○○並不認識字。丙○○到基隆海域接駁個漁工，我沒有拿錢給丙○○，只是補貼丙○○所花的油錢。我將漁工交給丙○○時，我將資料交給大陸漁工，並沒有交給丙○○，我向丙○○說明大陸漁工的身份我都核對好了，核對了2次。」等語明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第379頁，原審95年度訴字第242號卷第159、160頁），核與證人即持偽造證件來台大陸地區人民黃建華、陳秀明、陳鈞、吳義山、林開華、林文弟於檢察官偵訊時結證：「自大陸地區偷渡來台時，所搭乘之第四艘船（即指被告丙○○所駕駛之新日豐2號漁船）並沒有看我們的證件。」之情節相符（見宜蘭地檢署95年度偵字第
967號卷第76、80、83、93、100、102頁）。依此，堪信被告丙○○所辯：是乙○○臨時拜託伊幫忙載漁工，伊並沒有賺錢，伊並不認識字，伊問乙○○這些漁工的資料是不是都已經核對清楚，是不是合法的，乙○○說都已經核對清楚了，伊不知道他們是持假證件的非法偷渡客，伊沒有犯罪的故意一節為可採。
(八)綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚不能證明被告丙○○有何意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告丙○○涉犯公訴人所指之台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項及刑法第212條之罪，則就此部分即屬不能被告丙○○證明被告犯罪，原審因之為被告丙○○無罪之判決，核無不合。
(九)檢察官上訴意旨雖以：本件是集團性、有計畫的犯罪。每一艘接駁的船隻，都必須事先聯繫妥適才會行動，因此，接駁的第4艘船長即被告丙○○（新日豐2號漁船），理應會參予整個計畫聯繫、計畫。否則，如何接運？並以證人即同案被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理中，雖未指證被告丙○○係「知情而共同參與本件意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行」，但卻指證「被告丙○○係參與運送大陸地區人民進入台灣地區之漁船，故渠等之證詞，均足為被告丙○○有罪認定之依據；證人即新浙漁6號漁船船主李邦雄之證詞，能證明被告甲○○、丁○○趁其不知，駕駛新浙漁六號漁船非法載運大陸地區人民進入台灣地區之事實，故其證詞足以證明被告丙○○意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行之依據；證人即以假名偷渡來台之大陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇之證詞，能證明被告丙○○曾駕駛新日豐6號漁船接駁渠等進入台灣地區。航跡圖；陳龍、陳賢峰、林福平、王振生、俞新、林兵、念保清、念家輝、念保飛、薛來猛、念其林、趙華美等人「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及行政院農業委員會漁業署0000000000號函所附之使用者資料、漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單、行政院農業委員會漁業署第0000000000號函、全家便利商店宜蘭大溪店（00)0000000號傳真電話通聯資料及發票、海岸巡防總局中部地區巡防局95年6月13日苗栗機字第0950008348號函等資料，均能證明被告丙○○所駕駛新日豐2號漁船所接駁之林聖財等12位大陸地區人民客觀上確為非法進入台灣地區之偷渡客等事實；卷內所附之台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及通聯監聽譯文；台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及被告丙○○所有0000000000電話通聯監聽譯文中，有被告丙○○因為接駁林聖財等12位大陸地區人民而與同案被告乙○○、甲○○聯絡接駁事宜之通聯內容，由此一客觀通聯內容可以佐證被告丙○○主觀上是否知悉林聖財等12人為非法偷渡客而仍故意接駁之云云。惟上開證據均僅能證明被告丙○○所駕駛新日豐2號漁船所接駁之林聖財等12位大陸地區人民客觀上確為非法進入台灣地區之偷渡客，然尚無法證明被告丙○○於接駁時主觀上已知悉林聖財等12人為非法偷渡客而仍故意接駁之，而得以認定被告丙○○有意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行之依據，均見前述，公訴人所謂被告丙○○理應會參與，亦係推測之詞。原審判決認不能證明被告丙○○犯罪，而諭知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
伍、不另為無罪諭知之部分(即被告丁○○、甲○○、乙○○被訴偽造特種文書部分)：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、丙○○、「阿東」、念保鋒等人，共同基於偽造大陸地區居民身分證之犯意聯絡，先由乙○○於95年2月間委託念保鋒以該岸置處所負責人陳長庚之帳號、密碼上網登入至行政院農業委員會漁業署漁業管理系統，查詢並列印先前已合法申請核准來台擔任大陸漁工之林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新等人之資料，再將上開資料交予陳燦國，由「阿東」於不詳時、地以上開資料內容偽造林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新等人之大陸地區居民身分證共12張，偽造完成後供林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇等12人持上開偽造大陸地區居民身分證搭乘漁船非法進入台灣地區，因認被告甲○○、丁○○、乙○○另涉犯刑法第212條偽造特種文書罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○、丁○○、乙○○另涉有偽造特種文書之犯行，無非係以被告甲○○、丁○○、乙○○與被告陳燦國、共犯「阿東」共同使大陸地區人民林聖財等12人非法進入台灣地區，且林聖財等12人所持用者係偽造之大陸地區居民身分證為其論據。
三、訊據被告甲○○、丁○○、乙○○均堅決否認有此部分之偽造特種文書犯行，均辯稱「我們只知道要載大陸漁工進來，不知道他們有使用偽造之大陸身分證件」等語。經查：
(一)依前所認定之事實，被告陳燦國固然有與「阿東」共同偽造大陸地區居民身分證，且使林聖財等12位大陸地區人民持該偽造之證件非法進入台灣地區。另被告甲○○、丁○○、乙○○亦與被告陳燦國、「阿東」共同使林聖財等12位大陸地區人民非法進入台灣地區。然尚無從因被告甲○○、丁○○、乙○○與被告陳燦國、「阿東」共犯使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，即推得被告甲○○、丁○○、乙○○亦與被告陳燦國、「阿東」共犯偽造大陸地區居民身分證犯行之結論。
(二)其次，依同案被告陳燦國於警詢及原審審理時所證述「95年
2月12日左右，我問甲○○、丁○○載大陸人偷渡來台灣一個要收多少錢，他們說要收收一萬五千元。我就打電話回大陸問『阿東』要載多少人，『阿東』說要載12個人。我就再通知乙○○過去載人，再由甲○○、丁○○去接駁。那12個人的偽造大陸地區居民身分證是他們自己帶過來的。」之情節（見警卷第50頁、原審95年度訴字第242號卷第148、
151、152頁），可知其與被告甲○○、丁○○、乙○○聯絡時，均僅針對如何接駁林聖財等12位大陸人非法入境，並未談及要如何共同偽造大陸地區居民身分證，關於偽造大陸地區居民身分證係由陳燦國與「阿東」自行聯絡處理。佐以證人即持偽造證件來台大陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇於檢察官偵訊時已結證「於大陸地區即已拿到偽造之身分證件」等語明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967號卷第73、76、80、83、92、95、96、99、102、105頁）。雖被告陳燦國曾經告知甲○○、丁○○偷渡入境之12位大陸人係持偽造之大陸地區居民身分證，惟並無從因此即認為被告甲○○、丁○○、乙○○與被告陳燦國、「阿東」間，就偽造大陸地區居民身分證之犯行，有何犯意之聯絡與行為之分擔。
(三)此外，公訴人復未舉出其他證據證明被告甲○○、丁○○、乙○○就同案被告陳燦國、「阿東」之偽造大陸地區居民身分證犯行，有何客觀之行為分擔或主觀之犯意聯絡，則就此部分即屬不能證明被告甲○○、丁○○、乙○○犯罪，依照首開說明，本應就此部分為被告甲○○、丁○○、乙○○無罪之判決，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分，有95年7月1日修正前之裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。