裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3236號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3236號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院96年度訴字第2041號，中華民國97年6月16日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第3123號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參壹陸壹公克）沒收銷燬之，夾鏈袋陸個及玻璃球吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1388號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署以91年度毒偵字第1152號處分不起訴，於民國（下同）91年3月15日釋放出所；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第518號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而以92年度毒聲字第1300號裁定送強制戒治於93年1月9日停止戒治出所，93年4月20日停止戒治期滿未撤銷，視為強制戒治期滿；又因違反電信法等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第294號判決判處有期徒刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度簡字第1480號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開2案經原審法院以93年度聲字第134號裁定應執行刑有期徒刑6月；另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1259號判決處有期徒刑6月，並與上開案件接續執行，於93年11月17日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開強制戒治及有期徒刑執行完畢後5年內，基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月2日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路○○巷○弄○號5樓內，以不詳方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於96年10月2日上午10時10分許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用之第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3161公克）、夾鏈袋6個、玻璃球吸食器1組。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告坦承有上開施用第2級毒品犯行不諱，惟否認有施用第1級毒品犯行，辯稱：其並無施用第1級毒品前科，不知尿液檢驗報告何以會呈陽性反應，又其尿液檢驗報告濃度指數僅1400，相較於一般經常施用毒品者濃度指數，係屬低微，更見其並未施用，本件第1級毒品部分，或係其在友人住處打牌時誤用云云。惟查：
(一)被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司96年10月15日濫用藥物檢驗報告及鑑定人結文在卷為憑（見偵查卷第42、43頁）。扣案甲基安非他命1包，經送請交通部民用航空公司航空醫務中心鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（實稱毛重0.5170公克〈含1袋〉，淨重0.3170公克，取樣0.0009公克，餘重0.3161公克），有該航空醫務中心96年10月29日航藥字第0961806號毒品鑑定書附卷可參（見偵查卷第53頁）。此外，復有夾鏈袋6個、玻璃球吸食器1組扣案可證，足認被告確有施用第2級毒品。
(二)被告尿液經送請鑑驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有如前述，且按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，國外文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可資參照，更見被告於96年10月2日上午10時10分許為警採尿前回溯26小時某時，亦有施用第1級毒品海洛因。
(三)被告雖以前開情詞置辯，但被告是否有施用第1級毒品前科，與是否施用本件第1級毒品，並無關連。況被告於警詢供稱：其查獲前曾服用降血壓及普拿疼感冒藥等語（見偵查卷第7頁）；於原審供稱：其多年來皆服用降血壓及咳嗽藥等語（見原審卷第73頁背面）；於本院供稱：本件可能係於友人家中打牌時誤吸食第1級毒品等語（見本院卷97年9月3日審判程序筆錄），對於其尿液中何以會呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，前後供詞不一，已難採信。且被告嗎啡濃度高達1470ng/ml，超出標準值300ng/ml許多，有上開濫用藥物檢驗報告在卷可考，自難認係單純誤食，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
(四)被告雖有施用第1級毒品海洛因之犯行，惟因其堅詞否認施用第1級毒品海洛因，且遍查全卷亦無關於被告施用第1級毒品海洛因之確切時間及方式，而依上開濫用藥物檢驗報告及函示，僅能證明被告於96年10月2日上午10時10分許為警採尿前回溯26小時某時，有施用第1級毒品海洛因，尚無從證明被告施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品甲基安非他命係分別為之，是依「罪疑唯輕，利益歸於被告」原則，本院認定被告係於96年10月2日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路○○巷○弄○號5樓內（按被告自承在上開時地，施用第2級毒品甲基安非他命），以不詳方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告曾因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1388號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署以91年度毒偵字第1152號處分不起訴，於91年3月15日釋放出所，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第518號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第1300號裁定送強制戒治，於93年1月9日停止戒治出所，93年4月20日停止戒治期滿未撤銷，視為強制戒治期滿，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷為憑，於96年10月2日凌晨2時許再次施用本件毒品，時間未滿5年，要屬「5年內再犯」，自無經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪。
三、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用前持有第1級毒品及施用前後第2級毒品之低度行為，分別為施用第1級毒品及第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重之施用第1級毒品罪論處。查被告有事實欄所載前案執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，於5年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告對於施用第1級毒品海洛因，因堅不吐實，致無法查明其施用之時間、方式以及是否同時施用，而衡情施用毒品者亦不排除同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，是依「罪疑唯輕，利益歸於被告」原則，本院認定被告係於96年10月2日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路○○巷○弄○號5樓內，以不詳方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，原審認被告係分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命各一次，二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，尚嫌欠洽。被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定強制戒治或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3161公克），係查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至扣案夾鏈袋6個、玻璃球吸食器1組，被告於偵查中坦承為其所有（見同偵卷第38頁），且係供施用第2級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年9月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年9月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。