裁判字號：臺灣臺中地方法院109年易字第532號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度易字第532號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許惠雯選任辯護人張崇哲律師
許凱翔律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第32449號），本院認不得行簡易程序，改依通常程序審理，判決如下：
主文許惠雯無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許惠雯基於賭博之犯意，自民國104年5月初至106年某月間，在臺中市○○區○○路○○○號住所，接續將其簽賭之號碼，以行動電話向證人 陳鳳如 （所涉賭博部分另案判決確定）所經營之簽注站下注簽賭，再將其所下注之賭資，於上揭期間，以轉帳匯款之方式，共匯入新臺幣（下同）899萬9550元至陳鳳如借用其不知情之配偶證人 顏敏彥 所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶及彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，而與陳鳳如相互賭博財物。其與組頭陳鳳如約定之賭法為，由被告於當期香港六合彩開獎前圈選號碼交付組頭陳鳳如，約定賭注每注70元，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，若簽中香港六合彩之3個組合號碼（俗稱「三星」），每注可得5萬7000元彩金；如被告均未簽中，賭資則歸組頭陳鳳如所有，以此方式進行對賭，被告迄今中獎彩金共1040萬9724元，並由陳鳳如自其個人之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶及顏敏彥上開合作金庫商業銀行帳戶將上揭款項匯款至被告所使用、不知情之證人 楊昭娟 臺中商業銀行000000000000號帳戶內，因認被告涉犯刑法第
266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又法院對於檢察官聲請簡易判決處刑案件，於審理後認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條、第451條之1第4項第3款、第452條分別定有明文。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以⑴被告於警詢時、偵查中之自白；⑵陳鳳如、楊昭娟及顏敏彥於警詢時之證述；⑶被告及楊昭娟之臺中商業銀行開戶資料；⑷陳鳳如及顏敏彥之合作金庫商業銀行帳戶交易明細等為其論據。訊據被告則坦承有前開以行動電話向陳鳳如簽賭六合彩等情不諱，然辯稱其並未賺取高達1040萬9724元之彩金等語。
四、經查：㈠被告以撥打行動電話方式向陳鳳如下注簽賭六合彩，被告應
支付陳鳳如之賭資及陳鳳如應支付被告之彩金，均以前述帳戶及被告之臺中商業銀行帳戶轉出或轉入等情，為被告於警詢時、偵查中、審理時所坦承（見偵卷第16頁至第21頁、第
151頁至第153頁、本院卷第51頁、第54頁），核與陳鳳如於偵查中證述之情節大致相符（見本院卷第95頁至第101頁），並有被告臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶與顏敏彥合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶之樞紐分析表及交易明細、楊昭娟臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶與陳鳳如合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶之樞紐分析表及交易明細、顏敏彥合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶與楊昭娟臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶之樞紐分析表及交易明細、顏敏彥彰化銀行帳號00000000000000號帳戶之交易明細附卷可稽（以上見偵卷第63頁至第67頁、第71至79頁、第81頁至第83頁），此部分之事實，堪先認定。
㈡而陳鳳如於警詢時供稱：與下游賭客結帳大部分都是以轉帳
或匯款方式交付賭資及彩金，但住在附近的人約在住家附近拿取等語（見偵卷第67頁至第68頁）、於偵查中供稱：我在我住處經營六合彩簽賭站，賭客都是用手機傳LINE跟我下注，也可以用手機打電話給我下注，也會用掃描器掃描簽單傳過來給我，要交付款項的時候，通常我都跟賭客約在外面碰面，有時候也會用匯款等語（見本院卷第97頁至第101頁），被告則供稱：我是打電話向陳鳳如投注，沒有去過陳鳳如住處現場投注等語（見本院卷第51頁）。由上可見，無從認定陳鳳如所經營簽賭站的地點即陳鳳如住處有開放他人入內簽賭，更何況被告均是以電話聯絡方式向陳鳳如簽賭，再將賭資以匯款方式給付，從未前往陳鳳如住處下注，或見面交付賭資、收受彩金。
㈢且按刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，明文以在「公
共場所」或「公眾得出入之場所」賭博者為限，再觀同法第
268條圖利供給賭博場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」，足見立法者有意將同法第266條第1項賭博罪之處罰限定於公開公然狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易僭越之，否則恐有違反罪刑法定主義之嫌。縱然隨著科技發展，現今組頭提供包括電話、傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷，此亦經最高法院107年度台非字第174號判決闡釋：「於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪、、、對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則」甚明。則被告以行動電話聯絡方式與陳鳳如簽賭下注，對於其他人而言，形同一封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人聽聞，其等所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，該簽注內容並非他人所可得知悉，而不具公開性，更何況陳鳳如雖另提供LINE、傳真方式予他人下注，固然可認為陳鳳如係開放不特定多數人下注簽賭，且與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明有何得由不特定人共見共聞、並得穿梭其中之空間存在，則被告向陳鳳如下注簽賭尚不具「公開性」，即難認被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，被告所為核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。
㈣況且，本件被告賭博之「場所」為何？未見檢察官提出任何
說明，而以電話簽賭的特性，在於簽賭時間、地點的任意性，組頭接受電話簽賭的地點，可能在住處，也可能在外地，任何地點均有可能，若當時陳鳳如接獲被告電話簽賭之地點並非在其經營簽賭站之地點，而在其他私人處所，是否即非「公共場所」或「公眾得出入之場所」？且此標準亦會導致賭客成罪與否，竟取決於簽賭當時「組頭人在何處」此一不確定事實上，更顯不當。
五、綜上所述，檢察官所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用行動電話與組頭陳鳳如對賭，然此一賭博方式，揆之上開說明，與刑法第266條第1項前段之構成要件不合，核屬行為不罰，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第
452條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃政揚聲請以簡易判決處刑，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第八庭法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國109年4月28日