裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第814號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第814號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許惠雯上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第532號中華民國109年4月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾捌萬肆仟伍佰伍拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○基於賭博之犯意，自民國104年5月初至106年某月間，在臺中市○○區○○路○○○號其住所，接續將其簽賭之號碼，以行動電話向 陳鳳如 （所涉賭博部分另經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第854號判處有期徒刑5月確定）所經營之簽注站下注簽賭，再將其所下注之賭資，於上揭期間，以轉帳匯款之方式，共匯入新臺幣（下同）899萬9550元至陳鳳如借用其不知情之配偶 顏敏彥 所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶及彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，而與陳鳳如相互賭博財物。其與組頭陳鳳如約定之賭法為，由乙○○於當期香港六合彩開獎前圈選號碼交付組頭陳鳳如，約定賭注每注70元，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，若簽中香港六合彩之3個組合號碼（俗稱「三星」），每注可得5萬7000元彩金；如乙○○均未簽中，賭資則歸組頭陳鳳如所有，以此方式進行對賭，被告中獎彩金共計1018萬4106元（聲請簡易判決處刑書誤載為1040萬9724元），並由陳鳳如自其個人之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶及顏敏彥上開合作金庫商業銀行帳戶將上揭款項，匯款至被告所使用之不知情之 楊昭娟 所有之臺中商業銀行000000000000號帳戶內。嗣於108年10月23日8時20分許，經警員持原審法院核發之搜索票，至乙○○上開住處搜索，循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：檢察官、被告乙○○（下稱被告）於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即另案被告陳鳳如（警卷第85至97頁）及證人楊昭娟（警卷第43至45頁）、顏敏彥（警卷第115至
117頁）於警詢時證述情節大致相符，並有陳鳳如、顏敏彥合作金庫商業銀行帳戶之交易明細（警卷第63至67、71至79頁）、乙○○、楊昭娟台中商業銀行之開戶資料（警卷第61、69頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、104年4月19日之後，陳鳳如將被告所獲得之賭金，由其不知情之配偶顏敏彥所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000
000號帳戶匯款439萬5944元，及彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶匯款578萬8162元，至被告所使用之楊昭娟所有之臺中商業銀行000000000000號帳戶內等情，業據被告供述在卷（警卷第17頁反面至19頁），並有上開帳戶樞紐分析表足憑（警卷第71、75頁），故兩者相加，被告中獎彩金共計1018萬4106元，聲請簡易判決處刑書記載為1040萬9724元，計算有誤，併此說明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：按刑法第266條第1項規定，就在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，設刑處罰，旨在考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰。此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。
是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108年度台非字第148號、93年度台非字第214號判決意旨參照)。又私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，而與公眾得出入之場所無異，向為司法實務一致之見解。本件接受被告簽賭之陳鳳如，係提供其上址私人住宅，聚集不特定賭客簽賭香港六合彩等賭博，被告以電話之方式向陳鳳如下注簽賭，依上開說明，核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告上開簽賭下注之各舉止，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告所為與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不符，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：原審雖引用最高法院107年度台非字第174號刑事判決為其立論依據，惟上述判決乃針對行為人透過私下設定之帳號、密碼，經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此種賭博活動及內容具有一定封閉性，對於其他人而言，形同一個無從知悉其等對賭之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第26
6條第1項前段之公共場所或公眾得出入之場所。然本件接受被告簽賭之陳鳳如，是在其上開私人住宅，接收不特定賭客簽選號碼簽賭香港六合彩賭博，有如前述，可認陳鳳如係提供其住處供人簽賭，其住處於簽賭時，當屬公眾得出入之賭博場所無誤，被告以電話傳送訊息向陳鳳如下注簽賭，與親自到場向陳鳳如簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為賭博犯罪行為之認定。是本件事實與最高法院前述判決之個案事實不同，自難以比附援引。原審未詳予勾稽卷內全部事證，遽為被告無罪之諭知，當有違誤，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，犯後始終坦認犯行，態度尚佳，及其犯罪動機、賭博期間、投入之金錢甚多，及其自述為大專畢業，已婚，有3名未成年子女，擔任家庭主婦，家庭經濟靠先生支應等之智識程度及家庭狀況等一切情狀（本院卷第44頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又宣告沒收，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有規定。
（二）查本件被告因簽賭而支付共計899萬9550元賭金，獲得中獎彩金共計1018萬4106元等情，詳如前述。雖基於「任何人不能保有犯罪所得」及「剝奪犯罪所得不問成本、利潤」等原則（刑法第38條之1立法理由參照），被告所獲取之中獎彩金不得扣除已支付之賭金。然審酌被告家中尚有有3名未成年子女，擔任家庭主婦，家庭經濟靠先生支應等之家庭及經濟狀況，倘若彩金1018萬4106元均予沒收，衡諸一般家庭之經濟常情，顯然會影響被告之家庭經濟而有過苛之虞，故參諸刑法沒收之本旨及過苛條款係為維持受宣告人生活條件之必要等衡平考量，爰將全部彩金所得扣除支付之賭金後（1018萬4106元－899萬9550元＝118萬9550元），再加沒收10萬元，共計128萬4556元部分，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳黃政揚請簡易判決處刑，檢察官張依琪提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年9月17日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告及得為被告利益之人，得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年9月17日附錄法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。