臺灣臺中地方法院101年度訴字第351號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第351號刑事判決

裁判日期：民國101年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第351號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告游志成指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26773號），本院判決如下：
主文游志成犯如附表所示之各罪，各處如附表「主刑及從刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年貳月。扣案之ANYCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於民國100年10月13日轉讓禁藥部分，無罪。
犯罪事實
一、游志成（綽號「電腦」）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於下列時間、地點，以下列方式，為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠、於100年10月10日中午12時16分許、13時11分、13時41分、21時32分許，游志成以其所持用之上開門號0000000000號行動電話與 洪慶益 所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，游志成即於同日22時許，前往臺中市○區○○○路○○號「新潮大樓」洪慶益住處樓下，由游志成將重量不詳，價值新臺幣（下同）2000元之第一級毒品海洛因1包交予洪慶益收受，洪慶益當場交付現金2000元予游志成。
㈡、於100年10月18日20時57分許，游志成以其所持用之上開門號0000000000號行動電話與洪慶益所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，游志成即於同日21時餘許，前往臺中市○區○○○路○○號「新潮大樓」洪慶益住處樓下，由游志成將重量不詳，價值1000元之第一級毒品海洛因1包交予洪慶益收受，洪慶益當場交付現金1000元予游志成。
㈢、於100年10月23日、24日，游志成以其所持用之上開門號000
0000000號行動電話與洪慶益所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，於100年10月25日15時許，游志成即自行前往臺中市○區○○○路○○號「新潮大樓」洪慶益住處樓下，由游志成將重量不詳，價值1000元之第一級毒品海洛因1包交予洪慶益收受，洪慶益當場交付現金1000元予游志成。
㈣、於100年10月26日凌晨0時24分許，游志成以其所持用之上開門號0000000000號行動電話與洪慶益所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，游志成即於同日凌晨1時餘許，前往臺中市○區○○○路○○號「新潮大樓」洪慶益住處樓下，由游志成將重量不詳，價值1000元之第一級毒品海洛因1包交予洪慶益收受，洪慶益當場交付現金1000元予游志成。
㈤、於100年10月13日15時26分許，游志成以其所持用之上開門號0000000000號行動電話與 陳賢達 所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡後，游志成即於同日15時40分許，前往臺中市大里工業區內與陳賢達碰面，由陳賢達駕車搭載游志成，游志成於車內先自其所持有，重量不詳價值500元之第二級毒品甲基安非他命1小包中取出一些甲基安非他命予陳賢達施用後，即以500元之代價，將該包甲基安非他命販賣予陳賢達，陳賢達當場交付現金500元予游志成。
二、游志成明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓，且為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月6日12時11分許至同日13時22分許，以其所持用之上開門號0000000000號行動電話與陳賢達所使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡後，約定在臺中市○○路與忠孝路之路旁碰面，於陳賢達所駕駛之車輛內，游志成將重量不詳，僅供單次施用份量之甲基安非他命置於吸食器內，無償提供予陳賢達施用（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量）。嗣經警方就游志成所持用之前開行動電話實施通訊監察，於100年12月8日上午10時50分許，持本院核發之搜索票至臺中市○里區○○路○○巷○○弄○○號游志成住處搜索，並扣得ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。本案證人洪慶益、陳賢達於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及指定辯護人亦均未曾提及其等在檢察官偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
㈡、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案被告游志成涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，係屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，此有本院100年度聲監字第001318號及附表（監聽電話門號0000000000號，監聽期間100年9月28日至100年10月27日，見本院審理卷）、通訊監察譯文（見偵查卷第72至74、102至104頁）在卷可憑，本案對於被告及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及指定辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表，自有證據能力。
㈢、卷附行動電話門號申請使用人查詢資料（即門號0000000000、0000000000號），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。另行動電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料（即門號0000000000號係證人陳賢達所持用、門號0000000000號係被告所持用，見偵查卷第133至136頁），係屬機械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄則當屬非供述證據；而公訴人、被告及其辯護人對於該等書證之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據：
㈠、訊據被告游志成固坦承：曾於犯罪事實所示之時間，曾以伊持用之門號0000000000號行動電話與證人洪慶益所持用之門號0000000000號行動電話、證人陳賢達所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，及於上揭時間、地點見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予證人洪慶益，也未販賣甲基安非他命予證人陳賢達，不曾無償提供甲基安非他命予證人陳賢達施用云云。然查：
㈠、就販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
１、證人洪慶益之證述部分：
⑴、證人洪慶益於偵查中結證稱：100年10月間伊使用的行動電
話號碼為0000000000，這支電話是伊本人名義辦的，都是伊在使用。100年10月時，伊有施用毒品，伊是用海洛因，也有用甲基安非他命，但很少，主要是用海洛因，海洛因也是有癮時才會施用。伊於100年10月間施用的海洛因的來源，伊不知道對方實際名字，伊都稱呼對方叫「電腦」，伊的海洛因都是從「電腦」那邊拿到的。跟「電腦」聯絡拿海洛因的事情是用伊0000000000電話打到「電腦」行動電話，他的電話是0000000000。伊電話中跟「電腦」提到要拿海洛因的事情都跟他說，伊要買「菜」或是說「過來我這邊坐」，「電腦」就知道意思了，這些是伊等交易毒品的代號。從10月開始到12月1日，伊跟「電腦」買過3次海洛因，交易地點都在伊家樓下，交易的金額有1000元，也有2000元。（提示0000000000與0000000000於100年10月10日1216、1311、1341、2132的監聽譯文）10月10日這次有交易毒品，伊拿到毒品時間是晚上10點，地點在伊家樓下，這次是交易2000元，電話中伊說「二個」是指2000元海洛因，「電腦」是騎機車到伊住處樓下，伊走路下去，就在伊家樓下的大樓的走廊交易，「電腦」是從身上拿出1包海洛因，伊拿2000元給「電腦」，拿到之後伊就回去了，這包有施用完畢。（提示0000000000與0000000000於100年10月18日1412、1414、1416、1417、2057的監聽譯文）因為「電腦」很久沒有跟伊聯絡了，他傳簡訊給伊，問伊有無在呼吸，14點17分那通電話是「電腦」說，他要去讓人家請客，問伊要不要一起去，這並不是交易毒品代號。
晚上8點57分這通就有交易毒品，地點在伊家樓下大樓的走廊，這次買1000元海洛因，拿到毒品時間大概是9點多，「電腦」是騎機車來，伊走路下去，「電腦」拿1包毒品給伊，伊拿1000元給他。伊住的社區叫新潮大樓。（提示0000000000與0000000000於100年10月24日1659、2032、2129的監聽譯文）10月24日晚上這次沒有交易海洛因，因為伊要出去了。10月24日16點59分那通譯文，伊說「我要水水的那一種，不是要昨天那一種」，水水的那一種是指好一點的海洛因，昨天那一種並不是指昨天拿到海洛因，是指上一次拿到的毒品。（提示0000000000與0000000000於100年10月26日0024的監聽譯文）10月26日這次有交易海洛因，時間是凌晨1、2點拿到毒品，地點在伊家樓下，這次是買1000元海洛因，「電腦」是騎機車過來，「電腦」拿1包海洛因給伊，伊拿1000元給他，之後他就走了。電話中伊說「昨天那種菜，還可以再買嗎」，昨天那種菜是指海洛因，「電腦」問「幾個」，就是問伊要多少錢，伊說「就昨天那樣」是指一樣拿1000元。伊剛剛表示24日那天並沒有交易毒品，為何26日的譯文，伊會跟「電腦」說「我要拿跟昨天那樣的」，是因為打電話時，「電腦」都沒有來，之後「電腦」在25日直接來伊家按伊的電鈴，伊就下去，之後「電腦」拿1包海洛因給伊，伊拿1000元給他，這是25日下午左右的事情，差不多是3點左右。25日這天伊沒有用電話跟「電腦」聯絡，是「電腦」自己跑來伊家。25日這次買到的毒品就是伊在10月23日、24日跟「電腦」聯絡要交易海洛因的事情之後，他才把毒品送到伊家樓下。最後一次跟電腦買海洛因時間好像是10月26日，伊跟綽號「電腦」的人，交易毒品的時間分別是10月10日、10月18日、10月25日、10月26日，地點都是在伊的住處樓下，除了10月10日那次是2000元之外，另外3次都是1000元。上開所述與「電腦」交易海洛因過程，伊是拿錢給「電腦」，他直接拿毒品給伊，伊雖然有跟「電腦」說到合資購買的事情，但是上面4次交易的時候，都沒有跟他合資去跟別人購買。（提示指認犯罪嫌人紀錄表）照片中第1排第3個是「電腦」（即被告游志成），伊不會認錯。綽號「電腦」的人騎機車到伊住處樓下跟伊交易時，只有戴安全帽，沒有戴口罩，所以伊有看到他的臉等語（見偵查卷第68至70頁）。
⑵、於本院審理時結證稱：伊於100年10月份時有施用海洛因該
段時間海洛因是跟綽號「電腦」的人就是在庭的被告一起買的。去年10月份那段時間，伊的海洛因不是與「電腦」即被告一起向別人買的，伊拿錢給被告，因為被告跟伊說他錢不夠，所以伊把錢交給他，他再去跟別人買，伊沒有跟著他一起去，因為都是被告打電話給伊，伊把錢交給他，是他告訴伊是一起合買，但是他去跟何人買，伊不知道，伊說伊與被告合買，是因為被告跟伊這樣說。伊之前在偵查中說的那4次，確實是伊將錢交給被告之後，被告就當場拿海洛因給伊。伊之前不曾向被告調海洛因，因為被告拒絕，所以發生爭執而產生過節，伊在偵查中所陳述向被告購買海洛因的時間、地點及對價，所述實在。（提示偵查卷第74頁）伊於10月26日以電話與被告聯絡，根據譯文內容，提到昨天那個菜，「菜」就是指海洛因的意思，在電話中不要說的那麼明白。伊所講的「昨天的菜」是指前1天即10月25日跟被告的交易等語明確（見本院101年3月8日審理筆錄第4至8頁）。則依證人洪慶益於偵查及本院審理時均結證稱，確曾於前開時間、地點，分別以2000元1次、1000元3次之代價，向被告購買第一級毒品海洛因。
２、又被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人洪慶益所持用之門號0000000000號行動電話，確曾於100年10月10日、18日、23日、24日、26日聯絡，被告曾於犯罪事實一㈠至㈣所示之時間、地點與證人洪慶益見面，此為被告於本院訊問時所是認（見本院101年2月17日準備程序筆錄第3、5頁），另參以被告與證人洪慶益以前開行動電話聯絡時，曾分別以「包一點點」、「料多放一點」、「一個人只能吃四口」、「水水的那一種」、「點心．．要叫幾份才吃得飽」、「2個」、「昨天那種菜」等語暗喻約定從事交易，有該等通聯譯文在卷可參（見偵查卷第72至74頁），均與證人洪慶益前揭於偵查及本院審理時之證述相符。
３、非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人洪慶益並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人洪慶益取得海洛因施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，則被告上開販賣海洛因確應有獲利，是以被告係基於營利之意圖販售海洛因無訛。
４、至被告於本院審理時陳稱：可以就伊與證人洪慶益通聯時之基地臺位置看出伊有無於起訴書所記載之時間、地點與證人洪慶益見面云云，而請求查證基地臺位置部分，然被告於本院訊問時自承，其曾於起訴書所記載之時間、地點與證人洪慶益見面，且核與證人洪慶益於偵查及本院審理時之證述相符，已詳如前述，又卷內被告與證人洪慶益之通訊監察譯文內已載明被告與證人洪慶益為上揭通聯時之基地臺位置（見偵查卷第72至74頁），是被告請求調查此部分之證據，尚無從為被告有利之認定。
㈡、就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：
１、證人陳賢達之證述部分：
⑴、證人陳賢達於偵查中結證稱：伊於100年9、10月間使用行動
電話號碼為0000000000、0000000000，其中0000000000是伊向伊弟弟借的，另外1支是用伊本人名義辦的。今年9、10月時伊只有用1次甲基安非他命，那次的時間是10月6日晚上11時許，在伊的車子上施用，伊車子停在大里工業區那邊，伊是用玻璃球燒烤施用的。10月6日那次施用的甲基安非他命來源是伊拿500元給被告游志成，被告游志成拿一點點甲基安非他命給伊。伊原本不知道被告的名字，伊都叫他「電腦維修」，因為那時候在監獄裡面，人家跟伊說，「電腦維修」是他的綽號。之前服刑時，人家給伊他的電話，是一個叫「 阿義 」的人給伊的。伊跟被告游志成買過1次甲基安非他命，時就是10月6日那次。經伊看過通聯後，應該是10月13日，不是10月6日，10月6日沒有交易。那次伊用0000000000電話打到被告游志成的電話0000000000。（提示0000000000、0000000000於100年10月13日1526、1540監聽譯文）這是伊與被告游志成對話，這2通電話是被告游志成說要請伊甲基安非他命，見面之後他請伊吃甲基安非他命，但伊有拿500元給他，地點在臺中市大里區工業區裡面，伊不曉得被告游志成家在那裡，電話中的工廠是指被告游志成跟伊說從一條巷子轉進去，就會看到工廠。10月13日這次是被告游志成先拿甲基安非他命讓伊用之後，伊才給他500元。當天見面時，伊沒有跟他說要跟他買甲基安非他命，他說他要請伊，還說因為前3次，不是伊有事，就是他有事，所以他說要補請伊。10月13日這次，伊拿500元給被告游志成之後，他有再拿1小包甲基安非他命給伊。所以10月13日這次游志成除了免費請伊用甲基安非他命之外，伊另外跟他買1小包甲基安非他命。被告游志成說要請伊，之後伊說伊身上剩下500元，他就拿1小包甲基安非他命給伊，被告先問伊身上剩下多少錢，伊說剩500元，之後伊就拿500元給被告游志成，被告游志成就拿1小包甲基安非他命給伊。被告游志成是從他的包包裡面拿出來。他免費請伊用甲基安非他命，之後伊另外拿500元給他，他再拿1包甲基安非他命給伊的地點在大里工業區內，是在伊的車上，伊車號是0000的小客車內，伊是坐在駕駛座，被告游志成在副駕駛座等語（見偵查卷第112至114頁）。
⑵、於本院審理時結證稱：去年10月間，伊有施用甲基安非他命
，甲基安非他命的來源是伊問被告，要被告幫伊調，但被告沒有調到貨。伊於100年12月8日第一次警詢筆錄中提到，100年10月13日15時26分28秒、15時40分34秒這2通電話是伊向被告購買甲基安非他命的聯絡電話，確實有這回事。當時被告打電話聯絡伊，叫伊去大里工業區那裡，伊叫他幫伊看看能不能買到甲基安非他命，伊到約定地點之後，被告上伊的車，他有先請伊1包甲基安非他命，後來他問伊有沒有錢，伊說伊身上剩500元，伊就拿500元給他，被告沒有再拿甲基安非他命給伊。當天伊在車上，被告先請伊用甲基安非他命，後來他才問伊身上有沒有錢，伊才拿500元給他，伊覺得那500元是 伊施 用他的甲基安非他命的代價，因為後來被告也沒有把500元還伊，當時伊拿500元給他的時候，伊也沒有說到什麼時候他要還錢。10月13日當日被告給伊1包甲基安非他命，但是那包裡面只有一點點，該次被告在車上沒有施用甲基安非他命。伊是從事油漆工程，伊不會幫被告介紹工程讓被告承作，伊與被告間未曾因為工作報價的問題發生不愉快的爭執，伊不曾要被告幫伊調甲基安非他命，但是伊沒有拿錢給被告的情形，伊也不曾跟被告說，被告不夠朋友，見死不救，伊與被告間沒有恩怨，也沒有金錢糾紛。10月13日那次，當天被告上伊的車，他就說要請伊甲基安非他命，他問伊身上有沒有錢，伊拿出500元，伊當天施用的甲基安非他命都是同1包，當天被告就只有拿出1包出來而已。當天被告先拿那包甲基安非他命出來，從那包甲基安非他命拿出一些給伊施用，在伊施用的時候，被告問伊有沒有錢，伊就拿500元給被告，後來伊就在車上把那包甲基安非他命用完。伊拿到的那些甲基安非他命價值多少，伊也不知道，因為伊已經一段時間沒有用甲基安非他命，所以伊不知道市價多少。伊覺得一開始被告的意思是沒有要收錢，在伊用了一部分之後，被告才向伊表示剩下的甲基安非他命要向伊收錢。當日伊給被告500元之後，被告才說那1包甲基安非他命伊可以拿去。剛開始時，被告是從中倒出一些甲基安非他命給伊施用，之後就把那包甲基安非他命放在車上，後來被告問伊有沒有錢，伊拿500元給他之後，他就指著那包甲基安非他命說，那些伊可以用。伊一開始的認知是，他就是要請伊整包的甲基安非他命。當天在車上用的甲基安非他命第一次是被告倒的，被告倒完之後，就放在車上，然後再問伊有沒有錢，伊錢給他之後，他說那包是伊的，剩下的部分伊自己倒來用等語（見本院101年3月8日審理筆錄第9至14頁），則依證人陳賢達上揭所述，於100年10月13日被告與證人陳賢達以電話聯絡後，約定在臺中市大里工業區某處見面後，被告搭乘證人陳賢達所駕駛之車輛，在證人陳賢達車上，被告拿出重量不詳之甲基安非他命1小包，先從中倒出部分之甲基安非他命供證人陳賢達施用，其後被告詢問證人陳賢達身上有沒有錢，證人陳賢達因而拿出500元交予被告，被告收取該500元後，向證人陳賢達表示該包甲基安非他命是證人陳賢達的了，證人陳賢達隨即在車內，將全部甲基安非他命施用殆盡。顯見證人陳賢達交付之500元為其當日在車上施用該等被告所提出之該包甲基安非他命之對價無訛。
２、又被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人陳賢達所持用之門號0000000000號行動電話，確曾於100年10月13日15時26分許、15時40分許聯絡，被告曾於犯罪事實一㈤所示之時間、地點與證人陳賢達見面，此為被告於本院訊問時所是認（見本院101年2月17日準備程序筆錄第3、5頁），且有該等通聯譯文在卷可參（見偵查卷第104頁），與證人陳賢達上揭於偵查及本院審理時之證述相符。
３、非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人陳賢達並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人陳賢達取得甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，則被告上開販賣甲基安非他命確應有獲利，是以被告係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。
㈢、就轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分：
１、證人陳賢達之證述部分：
⑴、證人陳賢達於偵查中結證稱：被告游志成有免費請伊施用甲
基安非他命，是12月6日中午1點多左右，地點在臺中路跟忠孝路的路邊，這天伊有打電話給他，伊是用門號0000000000號行動電話打到被告的0000000000電話，電話中伊問被告最近做什麼，過的好嗎，被告就問伊有沒有要去找他，伊跟他說伊沒有錢，被告就說「沒關係，你來我請你」，之後伊就開車過去找他，見面之後他就坐上伊的車子，請甲基安非他命讓伊施用，他把甲基安非他命放在玻璃球內讓伊施用等語明確（見偵查卷第113頁背面）。
⑵、於本院審理時結證稱：被告於100年12月8日被警察抓的前兩
天，被告曾經請伊施用甲基安非他命，該次是在車上請伊，地點在臺中路的路邊。被告那次請伊施用甲基安非他命的量只有一點點，被告把甲基安非他命放在玻璃球裡請伊用，被告請伊用時，他自己沒有用，這次被告沒有向伊要錢等語（見本院101年3月8月審理筆錄第10、11頁）。
２、且被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人陳賢達所持用之門號0000000000號行動電話，確曾於100年12月6日中午12時11分許至同日13時22分許間曾有4次聯絡，有臺灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢各乙份在卷可參（見偵查卷第133、135頁），被告曾於犯罪事實二所示之時間、地點與證人陳賢達見面，此為被告於本院訊問時所是認（見本院101年2月17日準備程序筆錄第3、5頁），與證人陳賢達前開於偵查及本院審理時之證述相符。則被告確有於上揭時間、地點，先以行動電話與證人陳賢達聯絡約定在臺中市○○路與忠孝路口見面後，在證人陳賢達所駕駛之車輛上，無償提供甲基安非他命予證人陳賢達施用。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，尚無足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第項第1、2款所明定之第一、二級毒品。是核被告游志成於犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本案所轉讓之第二級毒品甲基安非他命，依證人陳賢達於本院審理時證稱：被告於100年12月6日該次請伊施用甲基安非他命的量只有一點點，被告將甲基安非他命放在玻璃球裡請伊用等語（見本院101年3月8日審理筆錄第10頁），且無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量，則被告轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第
83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢、被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告於犯罪事實一㈠至㈣所示4次販賣第一級毒品、犯罪事實一㈤所示1次販賣第二級毒品、犯罪事實二所示1次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈤、再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告於犯罪事實一㈠至㈣所示之販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象1人，次數僅4次，每次販賣金額各為1次2000元、3次1000元，金額非鉅，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是就被告所為犯罪事實一㈠至㈣所示販賣第一級毒品犯行部分，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥、爰審酌被告為牟取自身利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣、轉讓毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟被告仍為本件販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，犯後仍矢口否認犯行之犯後態度，並參以其犯罪之動機、目的及手段，等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈦、沒收部分：
１、扣案之ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有之行動電話，係供被告於犯罪事實欄一所示之時間與證人洪慶益、陳賢達聯絡，業據被告 陳明 在卷，又依證人洪慶益、陳賢達前開證述，該等聯絡係為購買毒品而聯絡，已詳如上述，並有被告以該行動電話與證人洪慶益、陳賢達聯絡之通訊監察譯文在卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一㈠至㈤即附表編號1至5之主文項下宣告沒收。
２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告4次販賣毒品海洛因、1次販賣甲基安非他命所得，詳如上開犯罪事實一㈠至㈤所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之主文項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
３、又扣案之ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有之行動電話，係供被告於犯罪事實欄二所示之時間與證人陳賢達聯絡，業據被告陳明在卷，又依證人陳賢達前開證述，該等聯絡係被告表示要請其施用甲基安非他命，已詳如上述，並有被告以該行動電話與證人陳賢達聯絡之通聯紀錄在卷可佐，為供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所為犯罪事實欄二即附表編號6之主文項下宣告沒收。
４、不予宣告沒收部分：另被告為警查獲時，扣得CHT廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、吸管1支、夾鏈袋3包，雖係被告所有之物，然其於本院訊問時陳稱：電子磅秤1臺是伊施用毒品的時候使用的，伊買毒品回來後會秤看看，吸管也是施用毒品的時候使用的，夾鏈袋是伊用來裝電子零件用的，與本案無關，也與施用毒品無關，CHT廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）平常伊沒有在使用等語（見本院101年2月17日準備程序筆錄第4、5頁），則依被告所述，該等物品均與本案販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥犯行無關，亦無查無其他積證據與本案犯行有關，是就該等扣案物品均無從予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告游志成基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於100年10月13日15時26分許，以前開行動電話與陳賢達持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，約定在被告住處附近之臺中市大里工業區內碰面。陳賢達遂駕駛車牌號碼不詳之自用小客車前往搭載被告後，被告即無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予陳賢達施用等語，因認被告另涉嫌違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。
又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人陳賢達於偵查中之證述為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊不曾無償提供甲基安非他命予證人陳賢達施用云云。經查：
㈠、證人陳賢達於本院審理時結證稱：100年10月13日被告打電話聯絡伊，叫伊去大里工業區那裡，伊叫他幫伊看看能不能買到甲基安非他命，伊到約定地點之後，被告上伊的車，他有先請伊1包甲基安非他命，後來他問伊有沒有錢，伊說伊身上剩500元，伊就拿500元給他，被告沒有再拿甲基安非他命給伊。當天伊在車上，被告先請伊用甲基安非他命，後來他才問伊身上有沒有錢，伊才拿500元給他，伊覺得那500元是伊施用他的甲基安非他命的代價，因為後來被告也沒有把500元還伊，當時伊拿500元給他的時候，伊也沒有說到什麼時候他要還錢。10月13日當日被告給伊1包甲基安非他命，但是那包裡面只有一點點，該次被告在車上沒有施用甲基安非他命。當天被告上伊的車，他就說要請伊甲基安非他命，他問伊身上有沒有錢，伊拿出500元，伊當天施用的甲基安非他命都是同1包，當天被告就只有拿出1包出來而已。當天被告先拿那包甲基安非他命出來，從那包甲基安非他命拿出一些給伊施用，在伊施用的時候，被告問伊有沒有錢，伊就拿500元給被告，後來伊就在車上把那包甲基安非他命用完。伊拿到的那些甲基安非他命價值多少，伊也不知道，因為伊已經一段時間沒有用甲基安非他命，所以伊不知道市價多少。伊覺得一開始被告的意思是沒有要收錢，在伊用了一部分之後，被告才向伊表示剩下的甲基安非他命要向伊收錢。當日伊給被告500元之後，被告才說那1包甲基安非他命伊可以拿去。剛開始時，被告是從中倒出一些甲基安非他命給伊施用，之後就把那包甲基安非他命放在車上，後來被告問伊有沒有錢，伊拿500元給他之後，他就指著那包甲基安非他命說，那些伊可以用。伊一開始的認知是，他就是要請伊整包的甲基安非他命。當天在車上用的甲基安非他命第一次是被告倒的，被告倒完之後，就放在車上，然後再問伊有沒有錢，伊錢給他之後，他說那包是伊的，剩下的部分伊自己倒來用等語明確（見本院101年3月8日審理筆錄第9至14頁）。
則依證人陳賢達上揭所述，100年10月13日當日被告在證人陳賢達車上，拿出重量不詳之甲基安非他命1小包，先從中倒出部分之甲基安非他命供證人陳賢達施用，其後被告詢問證人陳賢達身上有沒有錢，證人陳賢達因而拿出500元交予被告，被告收取該500元後，向證人陳賢達表示該包甲基安非他命是證人陳賢達的了，證人陳賢達隨即在車內，將全部甲基安非他命施用完畢。
㈡、若果被告確有先無償提供證人陳賢達施用甲基安非他命，嗣又起意販賣甲基安非他命予證人陳賢達，衡諸常情，被告於於無償提供證人陳賢達甲基安非他命後，理應另行提供完整、未施用之甲基安非他命1小包販賣予證人陳賢達，否則證人陳賢達可能質疑被告所販賣之甲基安非他命的量是否有不足之情形，而依證人陳賢達所述，其交付之500元為其當日在車上施用該等被告所提出之該包甲基安非他命之對價。則被告於一開始應即係基於販賣甲基安非他命之意，自完整一包之甲基安非他命倒出一些甲基安非他命供證人陳賢達施用確認甲基安非他命之後，再向證人陳賢達收取該包甲基安非他命之代價500元，非先自該包甲基安非他命中取出部分無償轉讓予證人陳賢達後，再將所剩之甲基安非他命販賣予證人陳賢達。
㈢、復參以被告於本院審理時，一再堅詞否認有轉讓甲基安非他命予證人陳賢達，綜上所述，本件尚難僅以被告於上開時間、地點，曾有將該包甲基安非他命倒出部分先讓證人陳賢達施用之行為，即得以推論被告確有無償提供甲基安非他命之意，而認被告有此部分轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，是揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國101年3月30日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國101年3月30日【附表】（宣告之主刑、從刑）┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│如犯罪事│游志成販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之AN│││實欄一、│YCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張│││㈠│）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│如犯罪事│游志成販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之AN│││實欄一、│YCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張│││㈡│）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│如犯罪事│游志成販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之AN│││實欄一、│YCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張│││㈢│）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│如犯罪事│游志成販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之AN│││實欄一、│YCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張│││㈣│）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│如犯罪事│游志成販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之ANYC│││實欄一、│ALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）│││㈤│沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│如犯罪事│游志成明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案之ANYCAL│││實欄二│L廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒││││收。│└───────┴──────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。