臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第530號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第530號刑事判決

裁判日期：民國96年08月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第530號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1049號中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○經由其弟丙○○（由檢察官另案起訴）之介紹而認識丁○，得知丁○有施用第一級毒品海洛因之習性，為追求丁○，竟與丙○○共同基於轉讓第一級毒品之概括犯意聯絡，自民國94年11月間某日起至95年1月13日止，或由甲○○或由丙○○，每日藉由接送丁○上、下班之時，連續將海洛因無償轉讓予丁○施用。嗣於95年1月13日下午3時30分許，在臺南縣○○鎮○○路「萬善公廟」為警緝獲甲○○、丙○○、丁○等人，並扣得丙○○所有之海洛因2包（毛重4.16公克）等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之證人丙○○、丁○、 謝瓊慧 分別於警詢或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無何非出於自由意志之不法情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、查公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉有本案罪嫌，無非係以：證人丁○之證述及查獲當時查扣得第一級毒品海洛因重約
4.16公克，並經法務部調查局鑑定屬實，有95年3月27日調科壹字第200006138號鑑定通知書等為主要論據。訊據被告甲○○矢口否認有何交付第一級毒品海洛因予丁○之犯行，辯稱：伊與丁○係普通朋友，伊從未拿海洛因毒品給丁○，丁○之證述不實在等語。
五、本案經查：
（一）查本案於95年1月13日下午3時30分許，在臺南縣○○鎮○○路「萬善公廟」前為警查獲時，所查扣之海洛因2包，係丙○○所有，已據證人丙○○於警詢及原審證述明確（參見警詢卷第3頁及原審卷第43頁），又上開查扣之2包物品，確係海洛因（毛重4.16公克），並經法務部調查局鑑定確含有第一級毒品海洛因成分，有95年3月27日調科壹字第200006138號鑑定通知書可證。惟上開事證，僅足證明查扣之物品為丙○○所有。至於被告甲○○是否有本案犯行，應另以確實證據證明之。
（二）證人丁○固於偵查中證稱：伊有施用海洛因之習慣，伊朋友「青仔」有告訴伊，丙○○有賣海洛因，且東西不錯，伊於94年10月間經由「青仔」的介紹，要向丙○○購買海洛因，見面後丙○○拿海洛因給伊試，並表示若試的不錯再買，伊當時是在岡山的酒店上班，於94年11月間，伊與丙○○、甲○○有一起出去玩，甲○○叫伊不要上班和他在一起就好，伊說沒上班就沒有錢買海洛因，甲○○叫伊不要煩惱，因為甲○○要追伊，所以甲○○或丙○○會給伊海洛因施用，甲○○拿給伊的海洛因是向丙○○拿的，最後一次是95年1月13日中午，甲○○載伊至南鯤鯓找丙○○，丙○○有拿一包海洛因給伊施用等語（見偵二卷第
138、139頁）；復於原審結證稱：伊在94年間與甲○○相約出去玩而認識，甲○○要追伊，而伊當時有施用海洛因與安非他命，自94年11月間起，因伊跟甲○○走得很近，伊跟丙○○拿海洛因，丙○○會免費給伊，有時伊毒癮發作，找不到丙○○時，伊會打電話給甲○○叫甲○○幫伊拿海洛因，94年11月至95年1月間，伊施用的海洛因有部分是直接找丙○○拿，找不到丙○○才找甲○○，找甲○○的次數約有4次，最後一次是95年1月13日，伊毒癮發作時和甲○○在一起，伊叫甲○○載伊去找丙○○拿海洛因，找到丙○○後，甲○○有拿1包海洛因給伊，警察查獲時伊已經施用完畢了等語（參見原審卷第60-65頁）。訊據被告堅決否認有證人丁○所證述之上開轉讓海洛因予丁○之事，且證人丁○之證述與下列論證不合，其證言不能採信：
㈠證人丁○於原審證稱：「（95年1月13日跟甲○○、丙
○○與謝瓊慧為警查獲時，是否有扣案海洛因？那個海洛因如何來？）有，我不知道如何來。那時候我毒癮發作，我找他們拿藥。為警查獲前一天就跟甲○○在一起，隔天人不舒服，我們就開車去找丙○○拿海洛因，找到丙○○後，我們四個人要回去，在路上就為警查獲。扣案的海洛因否要給我的，我無法確定，但找丙○○時給我的海洛因，我在飯店就施用掉了」（參見原審卷第61頁）。惟其於另案涉嫌強盜案於95年2月23日在臺南縣警察局歸仁分局之警詢供述，則稱：「12日下午（時間我已不記得）甲○○來新營載我至北門伊家中，到了當天晚上八點左右，我因毒癮發作，告訴甲○○我在難過要找丙○○要毒品止癮，甲○○回答：丙○○現在在新營巿復興路和欣客運附近，我們去找伊。所以我們就開甲○○的車至新營巿復興路…由甲○○與丙○○聯絡確認在紅色三菱自小客車內，…甲○○上了紅色自小客車，…甲○○告訴丙○○，『歌仔戲』（係丁○綽號）在難過，你拿東西給伊止一下。…過沒多久甲○○就拿一小包毒品給我止癮，我與甲○○就駕車前往鹽水鎮菜巿場地下室再開一部車返回北門丙○○的住處，直到十三日凌晨一點多再前往鹽水鎮吃宵夜，到了凌晨五點多才返回北門休息」（參見本院卷第93頁背面，95年2月23日丁○之警詢筆錄影本）。再對照丁○另案違反毒品危害防制條例案於95年1月20日在原審之供述；「（何時開始施用毒品海洛因？）是從去年9月間開始吸食，是摻入香菸內吸食，沒有用注射。（最後一次？）在上星期五（1月13日），都是在南昌街107號家裡吸食的」（參見本院卷第96頁，該日之警詢筆錄影本）。比對丁○該三次證述，其間不僅時間上有出入，其施用地點亦不一致，顯見證人丁○前後之證詞反覆，則丁○所謂被告代其向丙○○拿第一級毒品海洛因供其施用云云，是否可採，即非無疑。
㈡且查證人丁○於95年1月20日於臺南縣警察局新營分局
詢問時已明白供稱「我所施用之毒品是一名朋友綽號『 阿興 』之男子於95年1月13日給我的，沒有向我要錢。
是用電話聯絡的，都是他打給我的，所以我不知道他的連絡電話」（參見本院卷第102頁背面，該日警詢筆錄影本）。又證人丙○○於原審亦結證稱：95年1月13日為警查獲時，伊是與丁○一起去買海洛因，扣案的海洛因是伊與丁○買的，伊哥哥甲○○並沒有追求丁○，伊與哥哥從未拿過海洛因給丁○，毒品都是丁○邀伊向別人買的等語（見原審卷第43-44頁）。由上開證人丁○、丙○○之證述，顯然無起訴意旨所指被告有代丁○向丙○○拿第一級毒品海洛因再無償轉讓予丁○施用之情事，則不能以證人丁○前揭反覆不定之證詞，逕認確有其所稱被告代其向丙○○拿第一級毒品海洛因供其施用等情，而遽為不利於被告之認定。
㈢又證人丁○於95年1月20日在臺南縣警察局新營分局詢
問時並供承：「（新營巿南昌街107號3樓房間是何人在使用？）是我跟我男朋友 涂信男 共同在使用居住的。（你跟你男朋友同居多久了？）斷斷續續有三年多，但最近二個星期都在一起」（參見本院卷第102頁正、背面）。其於另案涉嫌強盜案於95年2月23日在臺南縣警察局歸仁分局之警詢時亦供承「我的男朋友涂信男」（參見本院卷第93頁，該日之警詢筆錄影本）；再參諸證人丙○○上開證述：95年1月13日為警查獲時，伊是與丁○一起去買海洛因，扣案的海洛因是伊與丁○買的，伊哥哥甲○○並沒有追求丁○，伊與哥哥從未拿過海洛因給丁○，毒品都是丁○邀伊向別人買的等語；則被告顯非證人丁○之男朋友，其應無甘冒犯罪之風險，而為非其女友丁○無償轉讓毒品海洛因之必要。
㈣另被告辯稱：於95年1月13日下午8時許，丁○曾向被告
商借汽車，因該車先經其弟丙○○答應借予其女友，被告乃不同意出借汽車予丁○，雙方因而在被告家中發生爭吵，丁○並對被告揚言「大家走著瞧」、「會給你好看」等語，當時有證人乙○○、戊○○等人所親聞。經本院傳喚證人乙○○，其到庭結證稱：「95年1月13日晚上8時左右，我與 郭建忠 、戊○○、戊○○弟弟及丁○一起至分局。後來從分局回到家中，我們在吃便當，丁○與甲○○二人在吵架聲音很大聲。我問我弟弟甲○○吵架的原因。甲○○說是因為他不將汽車的鑰匙交給丁○所以才吵架。（丁○聽到甲○○不借車給他，他如何說？）丁○說你不借我車子，你給我小心點」等語（見本院卷第122頁），則被告上開所辯，亦非完全無據。
（三）按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即係「無罪推定」法則之明文化，是被告無自證其有罪之義務。經查證人丁○上開反覆之證述，尚難認其所稱被告代其向丙○○拿第一級毒品海洛因供其施用云云為可採，基於罪證有疑利於被告之原則，應認公訴人所舉之證據尚不足以使本院認定被告確涉有公訴人所指轉讓毒品之犯行。
六、綜上，公訴人既無法舉證證明被告確本案罪責，此外復查無其他積極證據以證明被告確有公訴人所指之犯行，則依前揭法條及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，原判決疏未詳查，遽認被告幫助施用毒品犯行，被告上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並諭知被告為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年8月7日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官黃全忠中華民國96年8月8日