裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第47號民事判決
裁判日期：民國99年12月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第47號原告立旺營造工程有限公司法定代理人 黃兆宏 訴訟代理人 柴健華 律師被告信一預拌混凝土股份有限公司法定代理人 楊智雄 訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 洪聖濠 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾貳萬零伍佰壹拾壹元，及自民國九十八年八月廿八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，以新臺幣捌拾肆萬零貳佰元供擔保後，得假執行；但被告得以新臺幣貳佰伍拾貳萬零伍佰壹拾壹元為原告預供擔保，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊因承攬訴外人中華郵政股份有限公司（下稱中郵政公司）之「林口郵局新建工程」（下稱系爭工程），於民國92年9月6日向被告預拌混凝土，兩造並簽訂預拌混凝土訂購合約（下稱系爭買賣契約），約定自92年9月3日起至93年10月31日止之施工期間，由被告提供系爭工程所需之預拌混凝土。詎被告提供之混凝土疑有抗壓強度不足問題，自93年8月21日起至同年10月20日止暫停施工，兩造召開協調會送臺北市土木技師公會鑑定，確認被告提供之混凝土不符系爭契約規定之350kg/c㎡抗壓強度標準，致伊受有下列損害：①遭中華郵政公司扣款新臺幣（下同）406萬515元，其中361萬9,350元部分，業經另案臺灣高等法院94年度上字第954號判決抵銷確定，尚有差額44萬1,165元；②遭業主扣款致短領物價調整款64萬9,682元；③自93年10月起改向訴外人喜殿企業股份有限公司及幸孚預拌混凝土廠股份有限公司叫料致生價差90萬2,556元；④需額外施作防水措施支付工程款73萬3,320元；⑤支出上開鑑定費28萬元；⑥委請訴外人資育工程有限公司（下稱資育公司）施作刷鐵銹作業共計6萬3,000元；⑦補貼負責施作鋼筋札包工程之鉦益工程行於停工期間之人力閒置費14萬4,900元及復工後加班趕工施作費38萬8,500元；⑧賠償施作板模工程之下包金佃有限公司（下稱金佃公司）物價調整款60萬元；⑨向訴外人友聯產物保險公司（下稱友聯公司）投保營造工程綜合保險保費8萬5,008元；⑩委任訴外人安聯保全股份有限公司（下稱安聯公司）提供工地保全服務費計8萬4,000元。另伊依系爭契約為被告代墊支出壓力輸送車費用53萬4,300元，屢經催討，未獲置理。爰依民法債務不履行及不當得利之法律關係請求被告給付490萬6,431元本息等語。併聲明：
㈠被告應給付原告490萬6,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於93年9月9日即通知伊提供之混凝土有瑕疵，卻遲至95年2月17日始於另案審理期間請求減少價金，該減少價金之請求權，已罹於民法第365條所定6個月除斥期間而消滅。又物價調整指數係反應材料及勞務價格變化，屬法律上風險，與伊提供之混凝土是否符合系爭契約品質無關，原告支出之鑑定費用亦非可依債務不履行請求；且系爭工程並無停工必要，原告因管理不當或擅自停工所增加之各項費用，即無轉嫁由伊承擔之理；且原告本即應依其與業主間之契約給付相關保險及保全費用，並未因停工增加支出；亦否認原告代墊支出壓力輸送車費等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年9月6日簽訂系爭買賣契約，約定自92年9月3
日起至93年10月31日止之施工期間，由被告提供原告系爭工程所需之預拌混凝土，並約定其中地下1層及地面層之混凝土須達350㎏/ｃ㎡之抗壓強度標準。被告於93年5月31日、6月1日、14日及17日交付供澆製地下1樓結構體之混凝土，及93年7月24日所交付供澆製地面層結構體之混凝土未達上開約定標準，經台北市土木技師公會於93年10月19日提出鑑定報告在案。
㈡被告曾於94年間基於系爭買賣契約法律關係訴請原告給付混
凝土貨款361萬9,350元，於台灣高等法院94年度上字第
954號審理期間，原告以被告所交付混凝土有前開與系爭契約不符情形為由，致遭業主扣款406萬0,515元，請求被告負不完全給付之損害賠償責任，而為抵銷之抗辯，經法院認定該損害賠償與被告請求原告給付之價金361萬9,350元全數抵銷後，原告已毋庸給付價金，判決被告敗訴，嗣經最高法院駁回被告之上訴確定。
以上事實，為兩造所不爭執（見審查卷第138頁正、反面），且有預拌混凝土訂購單、鑑定報告書、臺灣高等法院94年度上字954號判決、最高法院96年度台上字第1106號判決等件為證（見審建字卷第10至11頁、第12至29頁），併經本院依職權調閱上開民事卷宗查閱無訛，堪信為真實。
四、原告主張被告未依約提供系爭工程所需之預拌混凝土致受有支出鑑定費28萬元、短領工程款及物價調整款各44萬1,165元及64萬9,682元、水泥發包價差90萬2,556元、樓版滲水修繕費73萬3,320元、僱請臨時工6萬3,000元及人力閒置費14萬9,000元、模版物調補貼款60萬元、趕工費用38萬8,500元、保險費8萬5,008元、保全服務費8萬4,000元等債務不履行之損害，並依系爭買賣契約或不當得利法律關係請求返還代墊輸送車費53萬4,300元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠原告就遭業主扣款部分，應否適用民法第365條之規定而消滅？㈡原告請求各項因停工期間所生各項損害賠償，是否有據？㈢原告得否請求被告清償代墊壓力輸送車費用？
五、法院之判斷：㈠原告就遭業主扣款部分，應否適用民法第365條之規定而消
滅？⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而
其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得依民法第226條第2項規定請求損害賠償，或適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，此觀民法第227條第1項規定即明。原告主張被告應就前述瑕疵負不完全給付之債務不履行責任，就遭業主中華郵政公司扣減之貨款406萬515元，除已經上開確定判決抵銷之361萬9,350元外，尚有差額44萬1,165元，並依此向被告請求賠償損害，尚非無據。
⒉被告雖辯稱債務不履行責任與瑕疵擔保責任競合時，債務不
履行之規定應受物之瑕疵擔保特別規定之限制，即原告之損害賠償請求權因瑕疵擔保除斥期間經過而不得行使云云，惟物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，其請求權各別獨立存在，互不影響，以達請求權之行使目的為止，故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求損害賠償時，應無民法第365條規定之適用。本件原告係本於不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告賠償損害（見審查卷第3頁），而非本於瑕疵擔保請求權為請求。是被告此項抗辯，即非可採。
㈡原告請求各項因停工期間所生各項損害賠償，是否有據？⒈按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及
「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。
⒉本件被告提供之預拌混凝土於交付原告並灌漿於系爭工程之
主體結構時即已特定且不能補正，原告本於系爭買賣契約之債務不履行請求權，揆諸前開說明，自得請求被告以金錢賠償。至於原告請求賠償之金額，應否准許，分述如次：
⑴依原告與業主中華郵政公司簽訂之臺灣北區郵政管理局工程
採購契約第7條第4項約定：「本工程施工期間…，施工期限在1年以上，依照『交通部暨所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』之規定調整計價」（見審查卷第34頁）。而系爭工程於94年11月3日曾辦理物調款計算方式之第2次契約變更，約定92年10月以後（含）所做工程之物調款均改以該次變更規定按「營造工程物價總指數」計算調整金額。本瑕疵混凝土數量扣款金額依上述基準之漲跌幅調整概算結果，物調款約為53萬2,066元。因該部分混凝土費用既已扣款，依契約規定不予辦理計價及物價調整等情，業經中華郵政公司99年11月1日產字第0990137923號函敘綦詳（見本院卷第101頁正、反面），足見被告上開加害給付行為，致原告無法自業主中華郵政公司獲得上開物調款之給付利益，是原告請求被告賠償物調款53萬2,066元，洵屬有據；逾此範圍，即無所憑。
⑵原告主張自93年10月起另向他人採購混凝土受有差價90萬2,
556元之損害，固據提出預拌混擰土地訂購合約、發票為憑（見審查卷第51至66頁），惟系爭買賣契約期限迄93年10月31日始屆滿，原告於93年10月21日函詢業主中華郵政公司是否撤換預拌廠，中華郵政公司則於93年12月13日始函覆同意撤換預拌混凝土供應廠，各有上開原告及中華郵政公司函文可參（見審查卷第50頁、本院卷第28頁），足見業主同意撤換被告之供應商資格前，原告已自行決定另向他人採購預拌混凝土；原告亦自承：「工程尚未完成，而叫料之混凝土已用盡，故另行向廠商購買預拌混凝土」等語（見本院卷第40頁反面），縱使被告於93年5月31日、6月1、14、17日及同年7月24日交付之混凝土有上開瑕疵屬實，尚不得驟認被告日後交付之預拌混凝土規格仍不合系爭買賣契約債務本旨，則原告於系爭預拌混凝土買賣供應契約終期屆至前，片面決定改向其他廠商採購系爭工程所需之預拌混凝土，要屬其自身考量，不能認為係因被告交付上開有瑕疵混凝土所生之損害；況系爭買賣契約與原告另行採購之預拌混凝土，在最大骨材、輸氣量等規格未盡全然相符，亦難互相比擬計算差價。是原告此部分請求，殊無可採。
⑶原告主張因被告提供預拌混凝土有瑕疵，經委請臺北市土木
技師公會鑑定，支出鑑定費28萬元，業經其提出被告不爭執形式上真正之收據1紙為證（見審查卷第30頁）。本件係因被告對試體抗壓試驗有異議而要求中華郵政公司委由具公信力之第三者辦理結構安全鑑定，中華郵政公司遂指定臺北市土木技師公會辦理結構安全鑑定，有中華郵政公司93年9月
9日產字第0931102375號函可稽（見本院卷第67頁），且上開費用係因被告給付內容不符合債務本旨，積極的侵害原告固有之權益，而為其伸張權利所必須，自應准許。被告辯稱：鑑定費用非債務不履行之損害云云，委無足取。
⑷原告因使用上開不符約定品質之預拌混凝土所施作之工程，
需額外施作防水措施，支付工程款73萬3,320元，業經其提出發票1紙為證（見審查卷第68頁）。依卷附鑑定報告之鑑定結論與建議所載：標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水及砂漿填補等品質瑕疵，其數量及現況雖不致影響其結構安全，但仍須予以改善，以保障結構體長久使用之品質（見審查卷第19頁），中華郵政公司亦據此發函原告應就結構體上述品質瑕疵儘速改善，此有該公司93年12月13日產字第0931103422號函可參（見審查卷第50頁），是被告上開瑕疵給付行為，侵害原告純粹經濟上損失之固有利益，自應負損害賠償責任。是原告此部分請求，應予准許。又系爭工程混凝土強度不足之瑕疵，非因灌漿粒搗築不均勻施工不良所造成，而係被告提供之系爭混凝土不符合系爭買賣契約所約定之抗壓強度品質而有瑕疵等情，業經臺灣高等法院94年度上字第954號判決認定在案（參該判決理由㈠⒊，見審查卷第24頁），是被告辯稱：此係原告施工品質之瑕疵，不應由被告承擔云云，不足採信。
⑸系爭混凝土固有強度不足之瑕疵，惟尚符合系爭建物之結構
設計安全規定，並無結構安全不堪使用之疑慮，亦毋庸拆除重建，有上開鑑定報告足憑，可徵系爭混凝土瑕疵並非重大，則原告是否有停工之必要，殊非無疑；又有關混凝土抗壓強度不足瑕疵，業主中華郵政公司現場監工員僅就瑕疵影響部分要求承商暫停繼續施作，並未要求廠商就系爭工程全面停工，原告自93年8月21日至同年10月26日除結構體混凝土施工不得繼續外，其他施工部分包含工地整理養護及假設工程等均仍照常進行，有中華郵政公司公司99年7月22日產字第0990085508號函、同年9月10日產字第0990111733號函可稽（見本院卷第70、95頁），並經證人即中華郵政公司派駐現場之監工 涂勝斌 證述在卷（見本院卷第60至62頁），足見業主中華郵政公司要求原告停工，乃原告與業主間之關係；參諸臺北市土木技師公會於93年9月9日接獲申請鑑定後，旋於同年月13日指派鑑定技師會同相關人員進行現場初勘、同年月20日進行現場會勘，檢視外觀表徵查驗是否有不良裂縫，並抽樣取回混凝土鑽心試體，有鑑定報告可考（見審查卷第15至16頁），難謂系爭工程為配合鑑定而有停工之必要；遑論原告於臺北市土木技師公會提出上開鑑定報告前之93年9月30日即向訴外人幸孚預拌混凝土廠股份有限公司訂購92萬154元（含稅）之混凝土，益見原告仍可繼續施工，則原告就系爭工程全面停工所增加之費用，自不得轉嫁由被告承擔。是原告主張被告應賠償停工期間之額外支出及趕工費用，包括委請資育公司施作刷鐵秀作業支出工資6萬3,000元、補貼鉦益工程行人力閒置費14萬9,000元及趕工費用38萬8,500元、賠償金佃公司施作模版物調補貼款60萬元等，均不應准許。
⑹原告復主張：被告應賠償停工期間給付友聯公司投保營造工
程綜合險保費8萬5,008元、給付安聯公司保全服務費8萬4,000元云云，為被告所否認，已難信實，且上開保險期間自91年12月20日至93年12月20日，原告與安聯公司之續約日期則自93年9月1日至同年11月30日，各有該保險單、服務委託書─續約申請書可考（見審查卷第81、93頁），原告既未延宕系爭工程之工期（見本院卷第40頁反面），上開費用本係原告所應支付，並未額外增加，要與被告是否提出瑕疵給付無涉，故原告請求被告賠償上述費用，亦無可取。
㈢原告得否請求被告清償代墊壓力輸送車費用？
原告主張為被告代墊支出壓力輸送車費用53萬4,300元，業據提出奕輝公司開立之發票4紙為證（見本院卷第31、32頁）。依系爭契約其他約定事項第6點：「以上邦浦與土尾均由乙方（指被告）單價中支付工資」（見審查卷第10頁），可見上開「邦浦」與「土尾」之費用，應由被告負擔。又證人即奕輝公司派駐工地負責人 黃世昌 證稱：「『邦浦』是指水泥壓送車，土尾是指搗築工人，本件混凝土雖是高性能混凝土，但因工程有樓梯、欄杆、柱子仍需要搗築，否則壓送水泥往上過程會產生氣泡，灌漿完成面也不會平整。把水泥運送上去只是一沱一沱，仍須搗築工把水泥整平，原告有按每立方公尺100元計價給付報酬，採實做實算」等語（見本院卷第85頁反面至第86頁），是原告依不當得利法律關係請求被告返還上開代墊款53萬4,300元，洵應准許。
六、綜上所述，原告本於債務不履行及不當得利之法律關係請求被告給付252萬511元（計算式：441165＋532066＋280000＋733320＋534000＝0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月28日起（見審查卷第105頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即無憑據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國99年12月24日
民事第四庭法官胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月24日
書記官曾寶生