裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1460號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1460號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第261號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。次按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機臺，聘僱員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第550號、97年度上易字第673號、97年度上易字第890號、97年度上易字第1480號、97年度上易字第1754號判決參照）。查本案被告乙○○所開設之「北路電子遊戲場」，所佔場地並非狹小，被告乙○○取得彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業級別證，益徵其主觀上已有營利之意，加以所擺設賭博機具高達36臺（含IC板共計39塊），又僱用被告甲○○擔任店員，從事賭博機臺之開分、洗分及兌換現金等工作，自其土地、行政、人事、設備等花費成本觀之，倘若擺設之賭博電動機具絲毫無利可圖，或因射倖性具不確定性，則被告乙○○豈願冒賠錢風險，耗費如此大量成本？被告等顯非單純僅與賭客對賭而已，堪認被告等主觀上具有營利之意圖，故被告乙○○提供場所，擺設電子遊戲機臺僱請被告甲○○從事賭博機臺之開分、洗分及兌換現金等工作，並以電子賭博機臺與不特定多數賭客對賭，犯行實堪認定，均應論以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，原審認前開被告2人僅涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，容有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為
構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪），換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。
㈡被告2人雖有共同利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物
之行為，惟其等僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告2人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告2人就擺設電子遊戲機，尚無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告2人共同以電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告2人與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。另上開電子遊戲場與賭客間財物之輸贏，繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告2人既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
㈢綜上所述，原審判決對於認定被告2人並無檢察官所指之意
圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告2人有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告2人無罪之諭知，經核並無不合，應予維持，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年11月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國99年11月9日