裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3169號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3169號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
19號3樓上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1656號，中華民國97年3月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○為從事計程車業務之人，於民國95年5月間，在臺北市○○區○○路與成功路交叉口附近，搭載乘客乙○○○，於該次載送過程中，得知乙○○○與男朋友 郭東山 感情不睦及有金錢糾紛，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，佯稱因住台北市內湖地區可以幫忙乙○○○瞭解郭東山之近況及其交往對象，並於95年5月間起至95年6月30日止，明知並無真正為下列行為，連續多次在電話中或見面時虛構下列事由，使乙○○○信以為真，而於桃園縣○○鄉○○路千禧新城25號乙○○○住處前、台北縣林口鄉某真鍋咖啡廳等地交付甲○○如下金額：㈠調查郭東山名下土地之狀況，詐得新臺幣（下同）3萬5000元。㈡買茶葉送郭東山之某親戚，詐得6500元。㈢僱用他人跟蹤郭東山，以瞭解其與陳小姐上賓館之情形，詐得2萬元。㈣請郭東山之女友陳小姐吃飯，詐得5100元。㈤僱用他人監聽郭東山之行動電話談話內容，詐得3萬元。㈥僱用他人跟蹤郭東山之女友邱小姐，詐得2萬5000元。㈦要求邱小姐離開郭東山之費用，詐得5萬元。
㈧請郭東山之女友邱小姐吃飯，詐得6500元。㈨監聽邱小姐之行動電話談話內容，詐得3萬元。㈩第2次請郭東山女友陳小姐吃飯，詐得5100元。因調查郭東山之借貸情形而支出雜費，詐得5萬元。買茶葉送郭東山親戚，詐得4000元。與友人至南部調查郭東山行蹤，詐得2萬元。甲○○明知其在不詳時間、地點、以不詳方式取得之「 邱秋蘭 」個人基本資料查詢結果2紙、全戶基本資料查詢結果2紙，係不詳姓名年籍之人以黏貼姓名、虛構身份證字號等方式變造之公文書，仍基於行使變造公文書之犯意，將上開資料共4紙持以交付乙○○○而行使之，足以生損害於邱秋蘭本人及戶政機關對於個人及戶籍資料管理之正確性，甲○○即藉此偽稱係調查郭東山之女友邱小姐所得之年籍資料，並向乙○○○詐得2萬5000元。甲○○以上開詐術共計向乙○○○詐得312,200元。
二、甲○○於上述期間，為求能順利向乙○○○詐取財物，並取得郭東山之真實年籍資料以取信乙○○○，明知從未親見郭東山，亦無在郭東山住處或自小客車上親見郭東山持有改造45手槍等事實，竟基於意圖使他人受刑事處分之誣告犯意，於95年5、6月間，向該管公務員即有犯罪偵查權之臺北市政府警察局大同分局偵查隊小隊長 謝政安 檢舉申告郭東山非法持有改造之45手槍，並以秘密證人（代號A1）之身分製作檢舉筆錄，且趁員警謝政安至隔壁辦公室拿取列印好之檢舉筆錄時，基於意圖為自己不法所有之犯意，竊取員警謝政安以戶役政電子閘門資訊系統所查詢印出並置於桌上之郭東山個人及全戶基本資料共5紙，嗣以竊得之郭東山戶役政查詢資料持向乙○○○詐取財物。
三、案經被害人乙○○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人乙○○○於警詢時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於原審及本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。至證人乙○○○、謝政安、 沈志道 於偵查中於供前具結所為之陳述（有結文2紙附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依刑法訴訟法第159條之1第2項之規定自有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含人證及文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告甲○○本院審理時坦承不諱（見本院卷第73頁），並經被害人乙○○○於警詢（見95年度偵字第19196號卷第9至10頁）、偵訊（見偵查卷第19、20、27頁）、原審審理時（見原審訴字卷第3至7頁），及證人謝政安於偵查中（見偵查卷第65、105頁）、原審審理時（見原審訴字卷第18至22頁）、證人沈志道於偵查中（見偵查卷第55、59頁）證述明確，復有被害人手繕之記帳本影本1紙、行動電話簡訊翻拍照片6紙、A1檢舉筆錄、郭東山個人及全戶基本資料5紙、臺北市政府警察局萬華分局96年4月23日北市警萬分刑字第09631535700號函1紙在卷可稽，且有變造之「邱秋蘭」個人基本資料查詢結果2紙、全戶基本資料2紙扣案可佐。再按測謊之鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。又倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院91年度台上字第359、371號判決意旨參照）。本件原審法院曾經被告甲○○同意，將其送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法之鑑定方法鑑定結果，被告就「其有無偷這筆（郭東山之戶役政）資料」之問題答稱「沒有」，而就「這筆外洩出去之郭東山戶役政資料是否你偷的」之問題答稱「不是」，經分析其呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等圖譜資料後，認其有不實之生理反應，研判並未完全說實話，此有該局96年10月29日刑鑑字第0960163722號鑑定書1份附卷可稽（附於原審法院審訴字卷第67頁起）。是被告前開測謊鑑定，其經研判有說謊情形，核與證人謝政安證述被告確有機會從其辦公室偷走該等郭東山之戶籍資料情節互核一致。綜上所述，堪認被告上開任意性自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。是以本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。經查：
⒈被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑最低度從銀元1
元以上已提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，刑法第339條第1項之詐欺罪及第320條第1項之竊盜罪均定有罰金刑，自屬法律變更，經綜合與罪刑有關之一切情形，比較修正施行前後之刑法，修正施行後之刑法並無較為有利於被告之情形，自應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法為法條適用之依據；而被告行為後，刑法施行法於95年6月14日增訂第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，於00年0月0日生效施行，刑法第339條第1項之罪及第320條第1項之罪定有罰金刑，但均未於94年1月7日修正，自應於95年7月1日刑法修正施行後，就其所定數額提高30倍，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條之折算結果相較，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致。
⒉就連續犯部分：被告行為後，刑法業已刪除第56條連續犯之
規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次詐欺犯行，均須依數罪分論併罰。新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而被告於刑法修正前所犯之數次詐欺犯行，依新法分論併罰之結果，其刑度顯較依修正前刑法第56條規定應均論以一罪，得加重其刑至二分之一之情形為重，是修正前刑法之規定顯較有利於被告。
⒊關於牽連犯部分，修正前之刑法第55條後段：「犯一罪而其
方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，新法中業經刪除，意即新法就數犯罪行為所成立之數罪名，原則係採分論併罰之方式處斷，是修正前刑法之規定顯較有利於被告。
⒋本案經綜合比較前述各項行為時法及裁判時法，被告所犯詐
欺罪及竊盜罪關於罰金刑單位修正部分，新舊法經計算後數額相同，對於被告並無有利不利之區別，就罰金刑最低度部分，以舊法對被告二人較為有利；關於連續犯修正部分，舊法論以一罪自較新法分論併罪對被告有利；關於牽連犯修正部分，舊法就有方法及結果關係之數罪從一重處斷，自較新法分論併罰，為有利於被告，綜上所述，舊法之規定對於被告較為有利，本件應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法之規定論處。
㈡本件扣案經變造之「邱秋蘭」之個人基本資料查詢結果及全
戶基本資料，依其格式觀之，與內政部戶政司戶役政資料電子閘門系統提供予全國各公務機關具有相關法定職務權限之公務員，基於其任務、職掌所需，以預先登錄之帳號密碼上線進入該資料庫之後列印所得者相同，自屬刑法第10條第3項所謂「公務員職務上製作之文書」，應認為公文書，若將其部分內容予以變造後持以行使，自屬成立行使變造公文書之罪無疑，合先敘明。核被告甲○○所為，應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第169條第1項之誣告罪、第320條第1項之竊盜罪，及第216條、第211條之行使變造公文書罪。被告先後數次詐欺取財之犯行，其時間緊接，方法相同，且係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條後段之規定，以一罪論，並加重其刑。而被告所犯上開行使變造公文書、竊盜、誣告及連續詐欺取財罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使變造公文書罪處斷。
四、原審依據上述事證，認被告罪證明確，適用修正前刑法第216條、第211條、第339條第1項、第169條第1項、第320條第1項、第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告貪圖得利因而詐欺取財，並為達成詐欺之目的，竟鋌而走險為竊盜行為，並誣告他人，陷他人於受刑事訴追之危險，甚而行使變造之公文書等犯罪之手段、動機及目的，及其素行尚佳，生活狀況、智識程度及而犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，並敘明被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減其宣告刑為有期徒刑7月，復說明扣案之「邱秋蘭」之個人基本資料查詢結果及全戶基本資料，雖為被告犯行使變造公文書罪所用之物，然均業為被告交付被害人，應有將所有權移轉之意思，而非屬被告所有之物，不另諭知沒收，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴認量刑過輕，指摘原判決不當等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決已說明量處被告徒刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
五、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑典，確屬初犯，且已與被害人達成民事和解，有和解筆錄附卷可稽，經此追訴、審判過程及罪刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，認對被告所處之刑，以暫不執行為當，應適用修正後之刑法第74條第1項之規定，爰宣告緩刑2年，以啟自新，兼觀後效。
六、公訴意旨雖認被告有連續行使變造公文書及變造公文書之犯行，惟查扣案之「邱秋蘭」之個人基本資料查詢結果及全戶基本資料雖有數張，惟單由被害人之證詞，並無法證明被告係分次提示或交付該等查詢資料予被害人，且若係分次交付，交付之時間、地點、次數均無法確認；又被告對於變造該等公文書，亦堅決否認，而本件亦無證據證明被告親自變造。是故，並無證據足認被告確有連續多次行使變造公文書及變造公文書之犯行，原應為無罪判決，惟公訴意旨認此部分與論罪科刑之行使變造公文書部分有裁判上一罪之關係，原審就此部分爰不另為無罪之諭知，亦核無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，修正後刑法第74條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國97年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第169條（誣告罪）意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。