臺灣高等法院104年度抗字第419號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第419號民事裁定

裁判日期：民國104年04月28日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第419號抗告人 吳宏富 上列抗告人與相對人 黃瑞雪 間聲明異議事件，對於中華民國104年2月12日臺灣新竹地方法院104年度執事聲字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲明異議及於本院抗告意旨略以：伊執原法院101年度司促字第9466號支付命令（下稱系爭支付命令）暨確定證明書為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行相對人之財產（案列102年度司執字第29055號）。詎相對人以系爭支付命令核發時，其住所已不在台灣，亦未授權任何人代為收受送達，系爭支付命令因逾3個月不能送達而失效，向原法院民事執行處聲明異議，並委由 田俊賢 律師為代理人向原法院非訟中心聲請撤銷確定證明書，惟田俊賢律師所提民事委任狀並非相對人親自簽名，亦未經中華民國駐布里斯本台北經濟文化辦事處認證，其聲請撤銷確定證明書顯未經合法代理。又系爭支付命令送達地址為相對人戶籍地址，相對人所提聲明異議狀及民事委任狀所載住址及送達代收人之住址亦是記載相同住址，原法院非訟中心撤銷系爭支付命令確定證明書之裁定（下稱系爭非訟裁定）亦對該址送達並經收受，足見該址確為相對人之住所，則郵務士送達至該址未能會晤相對人，將系爭支付命令寄存於新竹市警察局第一分局樹林頭派出所（下稱樹林頭派出所），另對相對人居所地「新竹市○○路○段○號10樓之1」送達，應已生合法送達效力。況嗣後經警員查訪，相對人之兄 黃維彬 （下稱黃維彬）居住於該址，黃維彬當應依送達通知書所載通知相對人，卻由於相對人之交待而拒絕代收，系爭支付命令應無支付命令核發後逾3個月未能送達債務人而失效之情形。原法院民事執行處司法事務官以系爭支付命令並未確定為由，裁定駁回伊強制執行之聲請，原法院民事執行處復裁定（下稱原裁定）駁回伊之聲明異議，均有未當，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院103年度台抗字第397號裁定參照）。次按強制執行，依確定之終局判決為執行名義為之，強制執行法第4條第1項第1款定有明文。又強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照）。
三、經查，系爭支付命令經郵務人員於民國（下同）101年10月19日寄存送達相對人戶籍地新竹市○區○○里0鄰○○0號後，以未能會晤本人、同居人或受僱人為由寄存送達於樹林頭派出所，有相對人戶籍謄本及送達證書可稽（見系爭支付命令卷第11-12頁）。惟相對人早於多年前搬至澳洲，在系爭支付命令送達時亦不在國內，寄存後並未經相對人或其同居人、受僱人前往領取，於101年7月14日出境，直至103年9月4日始入境，有新竹市警察局第一分局103年11月24日竹市警一分偵字第0000000000號函檢送之職務報告及原法院依職權所調取之相對人入出境資訊連結查詢資料可憑（見同上卷第53-54、44頁）；相對人於91年12月間即以投資移民名義向澳洲政府申請投資移民，舉家搬遷至澳洲布里斯本居住，並在95年11月9日向澳洲政府宣誓，取得澳洲公民資格，亦有相對人所提移民投資申請書可證（見同上卷第66-69頁）。
由是足見相對人於系爭支付命令送達前，已有長期居住於澳洲之事實，自難遽認相對人有以戶籍地為其住所之意思。系爭支付命令逕對已非相對人住所之戶籍地為寄存送達，應不生合法送達之效力。至抗告人另稱系爭支付命令已對相對人居所地「新北市○○路○段○號10樓之1」送達一節，復經該處所管理委員會陳報「債務人（即相對人）實際並無居住此址，故所有掛號郵件無人簽收」，且有掛號/文件簽收登記簿足參（見同上卷第45-49頁），益徵系爭支付命令並未合法送達於相對人。雖相對人對系爭支付命令之聲明異議狀、委任狀記載之住址同上開戶籍地，系爭非訟裁定亦對該址送達且經相對人收受（見同上卷第38、52、121頁）。惟此乃相對人103年9月4日入境後所載之住址，且由前揭職務報告可知，相對人因曾遭通緝之故，其出境須經臺灣新竹地方法院始得為之，相對人顯無法任意返回澳洲，其因此與其兄黃維彬同住，核屬情理之常，更不得依此推論該址為系爭支付命令送達時之住所。又執行法院本有依職權審查執行名義是否有效成立之義務，與黃維彬是否故意拒收系爭支付命令、拒收可否歸責於相對人、確定證明書是否曾經核發，及相對人是否合法聲請撤銷系爭支付命令確定證明書等節無涉，抗告人執此主張，俱不可取。
四、從而，系爭支付命令既未合法送達於相對人，且核發後3個月內尚未依法送達，依民事訴訟法第515條第1項規定：「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力」，已失其效力。原法院民事執行處司法事務官駁回抗告人強制執行之聲請，原法院民事執行處復駁回其異議，均無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中華民國104年4月28日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官許純芳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年4月29日
書記官任正人