裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第614號上訴人即被告 林堅志 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第580號，中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第2034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林堅志明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國103年3月11日23時37分許回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年3月11日22時35分許，在新北市○○區○○路○號後巷為警盤查，經被告自願同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其所撰刑事上
訴狀係辯稱：警方尿液採證過程完全違法，伊係受逼迫採尿，事後警方拿自願採尿單強迫伊簽名，且尿液封瓶過程亦有違法，警方雖有拿封條予伊簽名，但並未當場在被告面前封緘尿液，而是警方事後自行封瓶，不能排除警方在尿瓶內添加物品之可能云云。經查：
⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形
及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，上開規定，乃賦予偵查機關違反犯罪嫌疑人或被告之意思而採取尿液之權力；惟犯罪嫌疑人或被告自願性同意偵查機關採取其尿液者，核屬犯罪嫌疑人或被告對於證據之任意提出，依舉輕以明重之法理，自屬合法之取得證據，而有證據能力。
⒉經查：被告前於103年3月11日22時35分許為警在新北市
○○區○○路為警盤查，因被告為毒品列管人口，被告同意隨同警員返所驗尿，驗尿前並由被告填寫同意書，被告當時並無不同意採尿之表示等情，業據證人 蘇立武 到庭證述明確（見本院卷第35頁反面、第36頁）；且觀諸卷附勘察採證同意書（見新北地檢偵卷第12頁），被告確有於同日23時35分許在新北市政府警察局中和第一分局景安派出所填寫勘察採證同意書，表明同意新北市政府警察局中和第一分局員警蘇立武因毒品案件勘察採證其尿液之情；再被告於警詢筆錄中亦自承有同意警方於同日23時37分許採集尿液之情（見新北地檢偵卷第4頁），核與證人蘇立武上開證言相符，是被告確有於警方採集其尿液前自願性同意之情，已堪認定，被告空言指摘員警尿液採證過程違法，伊係受逼迫採尿，事後員警持自願採尿單強迫伊簽名云云，自非有據。
⒊又被告於排放尿液後，係自行持尿瓶返回員警辦公室，
由員警持封條讓被告蓋手印，並由員警在被告面前當場將封條封住尿液瓶口，即在被告面前蓋職章，全程均在被告注視下完成封緘行為等情，業據證人蘇立武到庭證述明確（見本院卷第36頁），且被告於警詢筆錄中亦自承前開採集尿液係由伊親自排放並在伊面前密封、捺印等語（見新北地檢偵卷第4頁），核與證人蘇立武上開證言相符，堪認員警就被告排放尿液之封緘過程亦均屬合法，被告空言指摘員警並未當場在伊面前封緘尿液，而是警方事後自行封瓶，進而指摘員警可能在尿瓶內添加物品云云，亦非有據。
㈡除上開證據能力之判斷外，本件其餘供以認定被告犯罪事
實之被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟被告業於原審中坦認確有於103年3月11日23時37分許回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次等情（見原審卷第84頁反面）；此外，被告為警查獲時，其採尿送驗結果呈現嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應乙情，有新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表等在卷可稽（見新北地檢偵卷第13至15頁），堪認被告於原審中所為之自白與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
第1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。惟同條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院98年度台非字第211號判決意旨參照）。查被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第478號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院91年度毒聲字第2376號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月18日停止戒治，於92年11月11日執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第187號不起訴處分確定，嗣被告於95年、97年、100年間，又因施用第一級毒品案件，分別經原審法院95年度訴字第1549號、97年度訴字第817號判決、臺灣新北地方法院100年度訴字第146號判決、原審法院100年訴字第694號判決分別判處有期徒刑8月、10月、8月、10月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是依前開說明，被告犯本件施用第一級毒品犯行，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第
一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院100年度訴字第146號判決、100年度訴字第694號判決判處有期徒刑8月、10月確定，並經原審法院100年度聲字第2374號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，後又因竊盜案件，經原審法院100年度簡字第3014號判決判處有期徒刑4月確定，上開刑之宣告經接續執行，於102年4月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒及強制戒治，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因與持有第一級毒品海洛因犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，本不宜寬貸；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，犯後態度堪稱良好，復審酌其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨除前揭採尿過程違法之辯解不可採信，已如前述外，另以伊均有按期接受尿液檢驗，並非吸毒成癮者，指摘原判決過重云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告係屬累犯，先前所犯施用第一級毒品之罪所受刑之宣告亦業已達有期徒刑10月，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國104年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。