裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年軍上字第1號刑事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：逃亡
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度軍上字第一號
上訴人即被告 陶東橋 右上訴人因逃亡案件，不服國防部高等軍事法院八十九年法仁判字第一一六號中華民國八十九年十一月二十三日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八九園偵訴字第一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由本件原判決認定：上訴人陶東橋係前開單位一兵（民國八十五年八月十九日入伍，義務役）曾有傷害及妨害兵役各二次之前科，其中所犯第二次妨害兵役治罪條例案，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年，於八十四年十月二十日縮刑執行完畢， 嗣復 犯逃亡罪，經海軍陸戰隊陸戰旅司令部判處有期徒刑十月，於八十八年六月七日執行完畢，翌（八）日出監，本應於同年月十五日至臺灣駐地之海軍明德訓練班報到參加輔訓，詎其竟無正當理由而不就職役，潛逃在外，同年八月三日因檢肅流氓條例案，經臺灣桃園地方法院通緝，迨八十九年五月十一日十四時許，始在臺北縣鶯歌鎮為桃園縣警察局桃園分局員警緝獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人無故不就職役罪刑，固非無見。惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；又判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，按諸軍事審判法第一百九十七條第十四款第十五款規定，其判決當然為違背法令。㈡軍事審判法第二條規定，本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；原審判決事實欄認定上訴人係海軍明德訓練班第三中隊一兵，惟理由欄以上訴人為軍事犯，其回役，係依慣例由權責單位以回役分配令辦理之，此項慣例為何，是否即可認定為軍事審判法第二條所稱之兵役法或其他法律，此與上訴人應否受軍事審判至有關係，而上訴人之現役軍人身分，即海軍明德訓練班第三中隊一兵，何時取得﹖如已取得，是否仍能認其有無故不就職役情事﹖原判決對此適用法律之重要事項，未見說明，自屬理由不備；㈢上訴人於原審以依最高法院八十四年度台非字第三九六號判例，略以後備軍人收到召集令，依法雖視同現役軍人，若未報到左營服役，則不受軍法審判（見原審卷第四十八頁），按上訴人既為依法停役之人員，為後備軍人，（舊兵役法第二十五條第二款），上訴人以該判例為其有利之辯護，原審不予採納又未予記載，僅謂軍事審判法第二條稱現役人員，除指現職在營者外，尚包括有役未在營人員，自難昭折服，且非無前揭軍事審判法第一百九十七條第十五款違背法令情事。上訴意旨指摘原判決為違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百八十一條第五項、第一百九十九條，判決如主文。中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官江泰章右正本證明與原本無異。
書記官黃一秋中華民國九十年一月十八日
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