裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1568號刑事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1568號上訴人即被告 蔡建國 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第560號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1188號、第1341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡建國因施用第二級毒品於民國91年7月5日經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以91年度毒聲字第2127號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，於91年7月5日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所觀察勒戒，嗣無繼續施用毒品傾向，於91年7月29日執行完畢出所；⑴前揭觀察勒戒執行完畢出所後五年內，又於95年10月31日因施用第二級毒品經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1924號判決判處有期徒刑3月，95年11月20日確定；⑵繼而於97年1月14日因施用第二級毒品經原審法院以96年度易字第826號判決判處有期徒刑4月，97年2月25日確定，於97年3月14日因施用第二級毒品經原審法院以97年度基簡字第260號判決判處有期徒刑4月，97年4月21日確定，並於97年11月6日經原審法院以97年度聲字第1050號裁定應執行有期徒刑6月確定，97年10月10日入監執行，於97年11月11日徒刑易科罰金執行完畢出監；⑶又於104年4月22日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1168號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，104年7月24日確定，並於104年11月2日易科罰金執行完畢。於本案不構成累犯。
二、蔡建國明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月14日晚間8時15分許為警採尿時間往前回溯96小時內某時（不含為警拘束期間），在基隆市五堵區工作地點或臺北市區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同月14日下午6時55分許，駕駛車輛行經基隆市○○區○○路路段為警盤查時，主動提出其施用甲基安非他命所使用之吸食器1組由警扣案，並坦承施用第二級毒品甲基安非他命（施用第二級毒品部分業經原審法院判處有期徒刑2月確定，現在執行中），警方遂將蔡建國帶回基隆市警察局第一分局延平派出所調查，及對其採集尿液送驗，因除檢出甲基安非他命、安非他命之陽性反應外，亦檢出海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，因而查獲上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告蔡建國於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年9月7日本院準備程序筆錄，本院卷第76頁、第77頁；105年9月20日本院審判筆錄第106頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力亦均表示沒有意見（105年9月7日本院準備程序筆錄，本院卷第77頁至第87頁；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第106頁至第116頁），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告蔡建國否認有施用第一級毒品犯行，辯稱
：「…我沒有施用過一級毒品。若是施用一級毒品，會有成癮性，不施用會很難過，但我沒有這樣…」（105年9月20日本院審判筆錄第15頁，本院卷第118頁）、「…我六月份時有驗到一、二級，但七月份沒有驗到一級，我也從未施用過一級毒品，我覺得應該是我與朋友共同施用時，於不知情的情況下施用到的，因為我朋友一、二級都有施用。我去找朋友時，是用朋友的吸食器，我被臨檢時查獲的是我自己的吸食器…只有檢驗到二級毒品，沒有檢驗到一級毒品…」（105年9月7日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁）等語。
㈡經查，
⒈被告於104年6月14日晚間6時55分許在基隆市○○區○○
路段為警攔查後，主動交付身上所攜帶之甲基安非他命吸食器1組供警查扣，並隨同員警前往基隆市警察局第一分局延平街派出所，嗣員警經其同意後，於同日晚間8時15分許採集其排放之尿液（尿液檢體編號：000-0-000號），並由員警將該尿液送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司鑑定結果呈嗎啡陽性反應（檢出濃度：可待因170ng/mL、嗎啡926ng/mL）等節，已據被告供述在卷（104年6月14日警詢筆錄，104年度毒偵字第1341號卷第3頁反面至第4頁反面），並有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000號、採尿日期：104年6月14日）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（日期：104年7月9日、檢體編號：000-0-000號）、基隆市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書（日期：104年6月14日）、查獲現場暨扣案物品採證照片6張（同前偵查卷第9頁、第10頁、第12頁至第17頁、第19頁至第21頁），及內政部警政署刑事警察局105年1月28日刑鑑字第0000000000號、105年2月5日刑鑑字第1050001652號、105年3月15日刑鑑字第1050012970號鑑定書在卷可查（原審卷第54頁、第70頁正反面、第87頁）；審酌上述尿液、毒品及去氧核醣核酸之鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，均以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，自可憑信。故被告上揭有關當天經警盤查乃至由警採尿、送驗等情之自白，當與事實相符，而堪採信。
⒉按施用海洛因後，其於尿液中排出之最長時限，固受施用
劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，然在24小時內，經由尿液排出之量可能達到施用劑量之百分之80，其主要代謝物為嗎啡及可待因等共軛物。又按被告尿液檢驗係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀(GC/MS)作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此均為法院於執行審判職務中依職權所知悉之事項，本院亦於審理時提示載有上開意旨之行政院衛生署管制藥品管理局上開92年3月10日、92年7月23日函供被告表示意見（105年9月20日本院審判筆錄第11頁、第12頁）。而且，被告之尿液經原審再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，送驗尿液內確有驗出與被告相符之去氧核醣核酸，依照該DNA-STR型別相符之分布機率，可認為該採樣、測試之尿液係源自被告，且仍檢出嗎啡（Morphine）成分一節，此有原審法院104年12月22日調取扣押物條（保存字號：104保1585號，尿液兩瓶〈000-0-000〉，送鑑定）、原審法院104年12月28日基院曜刑信104訴560字第12488號函（檢送尿液兩瓶：104年保字第1585號）、內政部警政署刑事警察局105年2月5日刑鑑字第1050001652號、105年3月15日刑鑑字第1050012970號鑑定書（原審卷第51頁、第54頁、第87頁）足稽。
⒊雖然被告否認有施用第一級毒品犯行，並以前詞置辯。然其所辯，顯有下列與卷證、事理不符之處，茲說明如下：
⑴被告雖辯稱其與朋友共用一個吸食器吸食甲基安非他命
，其朋友亦有施用第一級毒品，其覺得應該是與朋友共同施用時，於不知情的情況下施用第一級毒品海洛因云云。惟如前所述，被告於104年6月14日晚上6時55分許在基隆市○○區○○路段遇警上前臨檢時，被告主動交出吸食器1組經警扣案，其並供稱其有使用該吸食器施用甲基安非他命（104年6月14日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面至第4頁反面），經原審法院將被告此次為警查扣之吸食器1組送內政部警政署刑事警察局鑑定其中有無海洛因、甲基安非他命之反應，經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分、安非他命成分，未檢出海洛因成分，此有臺灣基隆地方法院104年12月22日調取扣押物條（保存字號：104年保字第1216號，毒品器具（安非他命吸食器）1組；送鑑定）、原審法院104年12月28日基院曜刑信104訴560字第12487號函及內政部警政署刑事警察局105年1月28日刑鑑字第1050001655號鑑定書（原審卷第50頁、第55頁、第71頁）在卷可稽。則被告此部分所辯，與現有卷證未合，已難認有何依據之外，自不足為對其有利之認定。
⑵對於上述鑑定結果被告於105年9月7月本院準備程序雖
稱：「…我去找朋友時，是用朋友的吸食器，我被臨檢時查獲的是我自己的吸食器…只有檢驗到二級毒品，沒有檢驗到一級」（本院卷第75頁），惟此與被告於原審時稱：「可能是我朋友在吸食海洛因時，他的吸管可能碰到我的甲基安非他命而使我誤吸食到，我都是吸食甲基安非他命」（105年2月2日原審準備程序筆錄，原審卷第65頁反面）等語不符；且被告於104年6月14日晚上6時55分許在基隆市○○區○○路段遇警上前臨檢時，被告主動交出吸食器1組經警扣案，其並供稱其有使用該吸食器施用甲基安非他命（104年6月14日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面至第4頁反面），審酌被告於警詢、原審準備程序時均供稱是以其主動交出扣案之吸食器施用甲基安非他命，未曾提及是用友人之吸食器施用甲基安非他命，是於扣案之吸食器送鑑定後始於本院準備程序時才為此主張，益見被告此部分之辯解，係因應證據調查結果對其不利，而臨訟虛捏，是即難信為實。
⑶被告固又辯稱：可能係因誤吸他人二手菸所致等語，然審酌：
①被告於104年6月14日即為警查獲，至遲於原審104年
12月15日準備程序到庭陳述時，應已知悉該次驗尿結果呈現嗎啡、可待因之陽性反應（易言之，即可能有吸食海洛因之情形），惟其卻於先前之辯解，經法院送請鑑定後未能得出對其有利之結果（前開內政部警政署刑事警察局鑑定書業經原審法院分別於105年2月23日、3月29日準備程序時提示予被告閱覽並詢問其意見，有各該次準備程序筆錄在卷可參，見原審卷第76頁反面、第92頁反面），始於105年4月7日具狀為上開辯解（見原審卷附之陳述狀，原審卷第99頁至第101頁），其辯解究係果有其事，抑或僅係臨訟卸責之詞，即非無可疑。
②雖被告並無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘
被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。況被告就此部分之辯解，僅空言有此一可能性，而未能陳明究係在何時、何地、受何人之二手菸影響，本院亦無從由此調查對其有利之證據，乃屬當然。
③再按吸入海洛因等煙毒之「二手菸」，在文獻上雖尚
無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入之時間長短有關，又縱然吸食二手菸或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（見行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函，原審卷第89頁之1至第89頁之2），可見若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量嗎啡，應不致在尿液中檢驗出嗎啡反應；又徵諸被告為警查獲所採集之尿液中檢出嗎啡之濃度高達926ng/ml、可待因濃度亦達170ng/ml，較之最低可定量濃度即嗎啡40ng/ml、可待因50ng/ml之標準，或嗎啡確認檢驗之300ng/ml之標準，均高出甚多，有被告上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人二手菸霧導致其尿液呈嗎啡、可待因陽性反應甚明。尤有甚者，被告於105年9月7日本院準備程序時供稱：「…我都是在朋友 劉新福 車上施用，劉新福是施用海洛因…（劉新福如何施用海洛因？）他是用注射的方式施用，但我沒看他使用過。我們在車上是吸食安非他命…」（本院卷第86頁），依被告前揭陳述，劉新福既是用注射方式施用海洛因，被告根本不會吸到二手菸。
④由此足見，被告前揭辯解矛盾，既無從提出適當之證
明以釐清己身責任，所供情節，亦嫌失據，實難遽採。其辯稱可能吸二手菸之詞，益見是事後推諉卸責之詞，不足採信。
⒋至被告確實施用第一級毒品之時間、地點及方式，雖因被
告否認犯行而無從確認，且以尿液檢驗所得之濃度等結果，亦與受檢者本身施用毒品數量之頻率與多寡、於該期間飲用水量之多寡、其個人體質、代謝情況等因素有關，而無法一概而論，惟依經驗顯示，受檢人於施用第一級毒品海洛因後，其於96小時內所排放出之尿液，經檢驗可呈現含嗎啡陽性反應之情形，有前開行政院衛生署管制藥品管理局函在卷可按；故本件被告施用第一級毒品之時間，應係其於104年6月14日晚間8時15分許採尿前96小時內之某時（不含為警拘束期間），足資認定（原起訴書雖認被告係在前開採尿時間回溯24小時內某時施用第一級毒品，惟此部分尚與檢驗實務有悖，爰逕予更正如上）。又被告供稱本件其採尿前4日地點基隆市五堵區工作地點或臺北市區（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷第117頁、第118頁），是其施用海洛因之地點是在基隆市五堵區工作地點或臺北市區某處。
⒌施用第一、二級毒品為犯罪行為，我國基於刑事政策，對
合於一定條件之毒品施用者，先施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，將施用毒品之刑事處遇方式，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，僅「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘吸毒者於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查，本件被告因施用第二級毒品於91年7月5日經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以91年度毒聲字第2127號裁定應送觀察勒戒，於91年7月5日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所觀察勒戒，嗣無繼續施用毒品傾向，於91年7月29日執行完畢出所；⑴前揭觀察勒戒執行完畢出所後五年內，又於95年10月31日因施用第二級毒品經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1924號判決判處有期徒刑3月，95年11月20日確定；⑵繼而於97年1月14日因施用第二級毒品經原審法院以96年度易字第826號判決判處有期徒刑4月，97年2月25日確定，於97年3月14日因施用第二級毒品經原審法院以97年度基簡字第260號判決判處有期徒刑4月，97年4月21日確定，並於97年11月6日經原審法院以97年度聲字第1050號裁定應執行有期徒刑6月確定，97年10月10日入監執行，並於97年11月11日徒刑易科罰金執行完畢出所；⑶於104年4月22日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1168號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，104年7月24日確定，並於104年11月2日易科罰金執行完畢各情，有本院被告前案紀錄表可稽，依前揭說明，本件施用第一級毒品，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。
㈢本件事證均已明確，被告於上開時間範圍內，在基隆市五堵
區工作地點或臺北市區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告於施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審判決維持之說明㈠原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防
制條例第10條第1項，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒及刑之執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可查，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本件施用第一級毒品犯行，及始終否認施用第一級毒品犯行之犯後態度，惟念其施用毒品乃自戕行為，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑10月，其認事用法及量刑，洵屬適法允當。
㈡被告上訴主張：「…被告於104年6月、7月各被查獲施用毒
品…僅有6月被查獲時驗出一級成分，顯見被告並非長期施用一級毒品…可能是被告間接吸食到一級毒品，因被告施用二級毒品時會和朋友在一起共用…也會使用朋友所持有之吸食工具，而被告也不確定朋友是否有一、二級毒品共同置吸食器一起施用…被告有可能間接施用一級毒品…被告施用二級毒品時間接施用到一級毒品，是否共同施用一、二級，而成立一罪，予以減刑…請法院撤銷原判決，改諭知較輕之刑…」等語。查，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而被告猶執其以朋友同時放置第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之吸食器施用甲基安非他命，因而同時誤用第一級毒品等詞，否認有施用第一級毒品，及主張其同時施用第一級、第二級毒品，對於原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並不足採，已詳如前述；是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國105年9月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國105年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。