臺灣高等法院臺南分院95年度抗字第28號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第28號民事裁定

裁判日期：民國95年01月26日

裁判案由：選任特別代理人

臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第28號抗告人 王瑞龍 （即菘柏企業股份有限公司董事）相對人甲○○代理人 許世烜 律師上列抗告人因相對人與被告菘柏企業股份有限公司間請求拆屋還地事件，聲請選任特別代理人，對於中華民國94年12月23日臺灣臺南地方法院94年度訴字第1088號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請人即相對人於原審法院聲請意旨略以：相對人即原告於對被告菘柏企業股份有限公司（下稱菘柏公司）訴請拆屋交地訴訟時，因被告菘柏公司已進入清算程序，原應由股東所選任之清算人 王木良 為被告公司法定代理人，然法定代理人王木良已於民國（下同）94年1月3日死亡，已無法定代理人，爰聲請受訴法院即原審法院之審判長選任特別代理人等語。
二、原審法院裁定以：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項定有明文。查相對人主張之上開事實，業據提出王木良戶籍謄本一件為證，並經調閱原審法院90年度司字第28號選任清算人全卷查核無誤，堪信被告菘柏公司目前並無法定代理人得代表公司應訴，為保護相對人及被告公司之權益，爰酌定持有被告菘柏公司最多股數之股東王瑞龍為被告菘柏公司之特別代理人。
三、抗告意旨略以：
㈠、按清算人如死亡者，公司與清算人間之委任關係消滅。
㈡、菘柏公司所選定之清算人王木良雖已死亡，惟依公司法第322條第1項規定，公司之清算，以董事為清算人。董事如有數人，全數董事均為清算人，菘柏公司之董事有數人，非僅抗告人一人，全體董事均應為清算人即法定代理人。
㈢、菘柏公司既進入清算程序，且清算程序尚未完結，則在清算之範圍內，法人資格仍存續，相對人即非對於「無訴訟能力人為訴訟行為」。又菘柏公司之董事有數人，俱為法定清算人，亦非「無法定代理人，或法定代理人不能行代理權」，原告依民事訴訟法第51條第1項聲請選任特別代理人，於法不合，原裁定就此疏未詳查，遽而裁定選任抗告人為特別代理人，抗告人殊難甘服。
㈣、末查，抗告人另有事業，且大多時間是在國外，無法到庭為菘柏公司開庭，如選任特別代理人為合法，且有必要選任，請選任其他董事並事先徵詢其意見為宜。
四、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第483條定有明文；又選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告，最高法院亦著有88年度第9次民事庭會議決議、85年台抗字第215號、87年度台抗字第670號裁定意旨可資參照。又抗告不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項前段亦定有明文。
五、經查：相對人於94年9月12日以菘柏公司為被告向原審法院提起拆屋還地訴訟事件（原審94年度訴字第1088號），相對人起訴原以「 王財守 」為被告菘柏公司法定代理人，然王財守於相對人起訴前已死亡，相對人 嗣補正 以「王瑞龍」為被告菘柏公司法定代理人，但王瑞龍於94年11月21日具狀陳述被告菘柏公司已進入清算程序，經原審法院以90年度司字第28號准予備查在案，並選任「王木良」為清算人，且提出90年8月28日90南院鵬民寅司字第28號函影本附於原審卷第67頁為證，相對人乃於94年12月2日具狀補正「王木良」為被告法定代理人，惟經原審法院依職權調閱「王木良」戶籍資料，「王木良」於相對人起訴前之94年1月3日已死亡，顯無從代表菘柏公司為訴訟行為，是相對人對菘柏公司起訴之合法要件顯有欠缺，原審法院乃於94年12月2日以94年度訴字第1088號裁定，命相對人應於該裁定送達後7日內，補正菘柏公司之合法法定代理人及其真正住居所資料。相對人乃於94年12月8日具狀聲請為菘柏公司選任特別代理人，原審法院隨即於94年12月23日以抗告人王瑞龍持有被告菘柏公司最多股數之股東，裁定選任抗告人為菘柏公司之特別代理人，自屬於訴訟程序進行中所為之選任特別代理人裁定，揆諸前揭說明，依法自不得抗告，則抗告人所為之抗告，顯非合法，應予駁回。至於抗告人之抗告既非合法，則其抗告理由自毋庸再予審酌之必要。又對本件原裁定原不得抗告，雖原裁定於附記欄誤載為得抗告，參照最高法院32年抗字第255號判例意旨，殊難因此即謂原裁定得為抗告，併予敍明。
六、據上論結，本件抗告為不合法，依民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年1月26日
民事第一庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官胡景彬上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國95年1月26日
書記官趙玲瓏
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