裁判字號：最高法院96年台上字第2441號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四四一號上訴人甲○○
樓選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十五年八月三十日上訴審更審判決（九十五年上重更㈡字第０一號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十三年雄訴字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷國防部高等軍事法院高雄分院所為之科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，竊取公有器材罪刑（處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年。所得財物即九十二年度編號：CP-0448@21「採蘋裝備」身分驗證密碼卡一片，發還原台南後備司令部)；固非無見。
惟查：陸海空軍刑法第七十六條第一項規定：現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰（第一款至第十款所列罪章從略）。第二項規定：前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。因此，現役軍人如犯該條第一項各款所列刑法之罪，倘陸海空軍刑法另有處罰規定時，即無適用刑法或其特別法處罰之餘地。又陸海空軍刑法第六十四條第一項規定：竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑。同條第三項規定：竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。第四項規定：犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處五年以下有期徒刑；是現役軍人竊盜之物品倘係軍用武器或彈藥以外之軍用物品者，即應優先適用該第六十四條第三項規定論處，始稱適法。本件依原判決認定之事實，上訴人於案發時為現役軍人，在戰情室值勤時，趁值勤之作戰戰情官顏世鈞少校暫時離開之際，意圖為自己不法之所有，竊取該管台南後備司令部所有，由自動資料處理官王一誠少校保管，當時插在電腦讀卡機內之編號：CP-0448@21「採蘋裝備」身分驗證密碼卡一片等情；如果無訛，該CP-0448@21「採蘋裝備」身分驗證密碼卡一片，是否為「軍用武器或彈藥以外之軍用物品」？是否應適用陸海空軍刑法第六十四條第三項規定處罰？有無適用刑法或其特別法之餘地？原判決對此未詳予研求，遽依陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、貪污治罪條例第四條第一項第一款規定論處，即有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月七日
Ａ