宣 示 判 決 筆 錄
原 告 乙○○
台北市○○○路○○○巷○號6樓
訴訟代理人 徐南城 律師
複代理人 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於中華民國97年
12月2日言詞辯論終結，同年月16日上午10時在本院臺北簡易庭
第2法庭公開宣示判決，出席職員如下：
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領
，記載如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟捌佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)、訴外人 陳基行 向被告借款新台幣（以下同）30萬元，而以
附表所示之不動產設定抵押權予被告25萬元、11萬元，合
計為36萬元，因只借款30萬元，卻合計登記為36萬元，其
抵押權設定之債權額超過實際之債權額，性質係屬「最高
限額抵押權」。而所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押
物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，其本金、違約
金等合計超過該限額即無優先股價之權之意。
(二)、附表所示之不動產係陳基行與 陳春林 等24人提供予富升建
設股份有限公司合建所分得，興建完成後經各房子孫決議
指定登記陳春林，其性質為家產之信託登記，陳春林亡故
後，由陳基行繼承，但終非其私產，現經宗族議決改登記
原告名義，陳基行未經宗族之同意，擅自將之抵押借款，
造成宗族子孫權利之損害，原告為解決問題，已依法於97
.9.16提存該抵押債權36萬元，代為清償完畢。
(三)、本抵押權已清償，且抵押權之存續期間亦已屆滿，既已無
既存之債權且將來確定不再發生債權，被告自應塗銷該抵
押權設定登記。
(四)、爰提起本訴，請求確認被告就如附表所示之抵押債權不存
在，並應將該抵押權設定登記塗銷。
二、被告抗辯：
(一)、本件所設定之抵押權係『普通抵押權』，非最高限額抵押
權，其擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息、違約金。
原告認係最高限額抵押權，有誤。
(二)、本件借款之清償日為91.11.10，利息約定為月息2分半、
違約金為每萬元每日20元，則利息自91.11.10至97.9.16
止按年息百分之20計算，為350、400元；違約金如減縮為
每萬元每日10元計算，則為639、480元，加上本金30萬元
，合計為1、289、480元，扣除原告已提存之36萬元，尚
有929、880未清償，是以原告只清償部份抵押債權，被告
之抵押債權自尚存在，不能塗銷該抵押權。
三、本院之心證：
(一)、原告主張如附表所設定之抵押權係『最高限額抵押權』，
已依設定登記之債權額提存36萬元，認已清償完畢，應塗
銷抵押權；被告則抗辯係『普通抵押權』，尚有929、880
未清償，故不能塗銷抵押權。故本件首要決定者為本件所
設定者係『普通抵押權』？抑是『最高限額抵押權』？
(二)、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，
在最高限額內設定之抵押權。」，民法第881條之一第一
項有該定義性之規定，是依該規定，可知『最高限額抵押
權』係擔保『不特定債權』，所謂『不特定債權』，非指
債權本身不特定，而係所擔保之債權 具有『變動性』、
『代替性』，各債權於最高限額抵押權設定時至確定時止
之期間內因『不斷』『發生』或『消滅』而言，與『普通
抵押權』所擔保者乃『確定之債權』不同，蓋最高限額抵
押權所擔保者係一定範圍內所發生，『生生不息之債權』
，例如該一定範圍內發生子債權，固為其所擔保，如有丑
債權發生亦同，且縱子、丑債權因清償而消滅，日後若有
寅債權在該一定範圍內發生時，則寅債權方為其擔保債權
，又此與擔保債權之債權額是否確定無關，若擔保已屬確
定之特定債權，縱其債權額尚非確定，例如90.12.10所訂
之買賣契約，因標的物給付不能所生之損害賠償請求權，
其數額雖非確定，但仍屬已特定之債權，故理論上只能設
定普通抵押權。故『普通抵押權』之特性乃在於其所擔保
之債權之『特定性』、『確定性』，此乃與『最高限額抵
押權』其債權具有『不特定性』最大之區別。
(三)、經查，訴外人陳基行與被告就附表所示之不動產所設定之
抵押權係登記『債權額新台幣250、000元』與『債權額新
台幣110、000元』，其存續期間均為『自91年10年11日起
至91年11月10日止』，清償日期亦均為『91年11月10日』
，此有兩造提出之土地暨建物登記謄本及被告提出之他項
權利證明書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書附卷可
稽；其所擔保之債權，於設定時『已特定』，雖其實際借
貸之金額非如設定登記所載之250、000元、110、000元，
而係30萬元，但該債權確已『特定』無疑，並非如上所述
有所謂『生生不息之債權』，更何況其清償期亦已『確定
』為『91.11.10』，就僅此一筆債權、一確定清償期，其
係『普通抵押權』要非無疑，原告以其實際借貸之金額小
於設定登記之金額，即認係『最高限額抵押權』云云，要
非可採。
(四)、再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記不生效力。」，民法第758條定有明文。
而抵押權為不動產物權之一種，自亦應以『登記』為準，
其非經登記自不發生法律上之效力，本件抵押權設定登記
為『債權額』新台幣250、000元』與『債權額』新台幣
110、000元』，並未設定登記『最高限額......元』，
此有兩造提出之土地暨建物登記謄本及被告提出之他項權
利證明書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽
；益證本件係設定『普通抵押權』，而非原告所指之『最
高限額抵押權』。另抵押權所擔保者為原債權、利息、遲
延利息，及其實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不
在此限。」，同法第861條亦定有明文。本件係借款30萬
元，利息為月息2.5%，逾期清償按每萬元每日30元計算，
而訴外人陳基行迄未清償等事實為借款人之訴外人陳基行
與被告於另件訴訟即本院97年度北簡字第22437號確認本
票債權不存在事件中所不爭執，此另有原告提出之該判決
影本附卷可稽，是若以陳基行與被告所約定之利息、違約
金加計本金30萬元後，其總金額確已超過原告所提存之36
萬元，故被告稱若利息自91.11.10至97.9.16止以年息百
分之20計算，為350、400元；違約金如減縮為每萬元每日
10元計算，則為639、480元，加上本金30萬元，合計為1
、289、480元，扣除原告已提存之36萬元，尚有929、880
未清償，認原告提存36萬元只清償部份抵押債權，抵押權
仍屬存在，不能塗銷該抵押權等語，自屬可採
(五)、綜上所述，本件係『普通抵押權』，並非如原告所稱係『
最高限額抵押權』，原告並未依『普通抵押權』清償完畢
本件抵押債權(包括利息、遲延利息、違約金等)，自尚
不能塗銷本件抵押權設定登記，原告以抵押債權業已清償
完畢，請求確認被告就如附表所示之抵押債權不存在，並
應將該抵押權設定登記塗銷，自無理由，應予駁回。
(六)、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，本件訴訟費用
額，依後附計算書確定如主文所示金額。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費3,860元
合 計 3,860元
上列筆錄正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官王曉雁